Tải bản đầy đủ

HÀNH VI ấn ĐỊNH GIÁ BÁN LẠI THEO PHÁP LUẬT CẠNH TRANH

HÀNH VI ẤN ĐỊNH GIÁ BÁN LẠI THEO PHÁP LUẬT CẠNH TRANH
NGUYỄN THANH TÚ *
* NCS Đại học Lund, Thụy Điển; Nghiên cứu viên Viện Max Planck
1. GIỚI THIỆU CHUNG VỀ ẤN ĐỊNH GIÁ BÁN LẠI
1.1. Ấn định giá bán lại (resale price maintenance: RPM) là việc một nhà sản xuất (hay một nhà cung cấp)
thỏa thuận với các nhà phân phối (hay các nhà bán lẻ) nhằm kiểm soát mức giá của sản phẩm mà các
nhà phân phối-bán lẻ (PP-BL) bán lại cho khách hàng sau khi mua sản phẩm đó từ nhà sản xuất-cung cấp
(SX-CC). Ấn định giá bán lại có thể diễn ra dưới ba dạng cơ bản, đó là: ấn định giá bán lại cố định ( fixed
RPM), ấn định giá bán lại tối đa (maximum RPM), và ấn định giá bán lại tối thiểu (minimum RPM). Lần
lượt theo các hình thức ấn định giá bán lại này, các nhà PP-BL chỉ được phép bán lại sản phẩm cho khách
hàng theo một mức giá (i) cụ thể không đổi, hoặc (ii) không cao hơn hay (iii) không thấp hơn một mức
giá xác định mà nhà SX-CC đã ấn định. Ngoài ra, các bên có thể sử dụng một hình thức kết hợp giữa ấn
định giá bán lại tối đa và tối thiểu, tức giá bán lại chỉ được phép dao động giữa mức giá tối đa và tối
thiểu được ấn định trước. Hình thức kết hợp này có thể dẫn đến dạng ấn định giá bán lại cố định khi
chênh lệch giữa mức giá tối đa và tối thiểu là không đáng kể. Mặt khác, có thể coi ấn định giá bán lại cố
định là một dạng đặc biệt của ấn định giá bán lại tối thiểu.
Bên cạnh đó, hành vi đề xuất (khuyến nghị) giá bán lại (recommended resale price) cũng có thể xếp vào
nhóm hành vi ấn định giá bán lại. Tuy nhiên, hành vi này chỉ đơn giản là sự đề xuất hay khuyến nghị của
nhà SX-CC. Nhà PP-BL, về lý thuyết, không có nghĩa vụ tuân theo đề xuất đó. Vì vậy, hành vi đề xuất giá
bán lại thường không ảnh hưởng đến cạnh tranh trừ trường hợp các bên liên quan sử dụng giá đề xuất
đó nhằm thiết lập các-ten (thỏa thuận ngầm) về giá.

1.2. Ấn định giá bán lại liên quan đến hai nhóm chủ thể kinh doanh hoạt động trên hai giai đoạn khác
nhau của một chu trình kinh doanh: giai đoạn SX-CC và giai đoạn PP-BL. Do đó, dưới góc độ pháp luật
cạnh tranh (PLCT), hành vi ấn định giá bán lại còn được gọi là ấn định giá theo chiều dọc (vertical price
fixing) để phân biệt với hành vi ấn định giá theo chiều ngang (horizontal price fixing)-tức thỏa thuận ấn
định giá giữa các đối thủ cạnh tranh, cùng hoạt động trên cùng một giai đoạn của một chu trình kinh
doanh.
1.3. Nếu chỉ nhìn bề ngoài, ấn định giá theo chiều ngang và ấn định giá theo chiều dọc là các hiện tượng
hạn chế cạnh tranh tương tự nhau. Tòa án tối cao (TATC) Mỹ trong phán quyết Socony-Vacuum năm 1940
không phân biệt hai hành vi ấn định giá này, và cho rằng nếu một thỏa thuận được xác lập nhằm mục
đích và có ảnh hưởng làm tăng giá, giảm giá, cố định giá, ghìm giá, hay ổn định giá sản phẩm thì thỏa
thuận đó vi phạm Đạo luật Sherman [1] một cách mặc nhiên (illegal per se),[2] tức vi phạm luật cạnh tranh
mà không cần xem xét đến tính hợp lý của hạn chế cạnh tranh đó. Vì vậy, hành vi ấn định giá bán lại tối
thiểu và ấn định giá bán lại tối đa đã bị TATC Mỹ tuyên bố là vi phạm Đạo luật Sherman một cách mặc
nhiên lần lượt trong phán quyết Dr. Miles[3] năm 1911 và Albrecht[4] năm 1968.
Tuy nhiên, ấn định giá theo chiều ngang và ấn định giá theo chiều dọc hoàn toàn khác nhau về bản chất.
[5]
Hậu quả của thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh nhằm ấn định giá theo chiều ngang thường dẫn
đến việc tăng giá hay giảm số lượng sản phẩm, qua đó, gây thiệt hại cho người tiêu dùng. Trong khi đó,


hậu quả của ấn định giá bán lại hay ấn định giá theo chiều dọc thường không rõ ràng. Ấn định giá bán lại
có thể hạn chế cạnh tranh giữa các nhà PP-BL đối với một nhãn hiệu sản phẩm ( intra-brand competition)
nhưng có thể thúc đẩy cạnh tranh giữa các nhà SX-CC các loại sản phẩm tương tự, có khả năng thay thế
nhau (inter-brand competition).
Trong xu thế đề cao việc bảo vệ cạnh tranh giữa các sản phẩm có khả năng thay thế nhau hơn là việc bảo
vệ cạnh tranh trong một nhãn hiệu sản phẩm nhất định của PLCT hiện đại, TATC Mỹ đã lần lượt hủy bỏ
phán quyết Albrecht và Dr. Miles bằng phán quyết Khan[6] và Leegin[7] vào năm 1997 và 2007. Theo đó,
hành vi ấn định giá bán lại tối đa và ấn định giá bán lại tối thiểu không còn bị coi là vi phạm mặc nhiên
Đạo luật Sherman. Để khẳng định chúng có vi phạm PLCT Mỹ hay không, các hành vi này phải được xem
xét theo nguyên tắc lập luận hợp lý (rule of reason), tức phải đánh giá các yếu tố liên quan đến các hạn
chế cạnh tranh này, cân bằng giữa các lợi ích thúc đẩy cạnh tranh và các ảnh hưởng tiêu cực hạn chế
cạnh tranh mà các hạn chế cạnh tranh đó mang lại để xem về bản chất chúng có tác dụng thực
sự khuyến khíchcạnh tranh hay ngăn cản cạnh tranh.[8]
1.4. Ở Liên minh Châu Âu (EU), thỏa thuận ấn định giá (mua và bán) bị liệt kê là một trong những thỏa
thuận vi phạm Điều 81(1) EC mà không phân biệt đó là thỏa thuận theo chiều ngang hay chiều dọc. Do
đó, Ủy ban Châu Âu đã từng có thái độ rất nghiêm khắc đối với các hành vi ấn định giá bán lại. Để được
cơ quan này miễn trừ áp dụng PLCT theo Điều 81(3) EC, các hợp đồng phân phối độc quyền và các hợp
đồng nhượng quyền thương mại không được có điều khoản về ấn định giá bán lại, dù là ấn định giá bán
lại tối đa, tối thiểu, hay cố định.[9] Đối với hành vi đề xuất giá bán lại, Tòa án Tư pháp Châu Âu (ECJ) trong
phán quyết Pronuptia[10] năm 1986 đã cho rằng hành vi này không ảnh hưởng đến quyền tự do ấn định


giá của nhà phân phối, nên không vi phạm PLCT. Nhưng nếu hành vi đề xuất giá bán lại đó dẫn đến việc
thỏa thuận thống nhất áp dụng giá đề xuất đó trên thực tế giữa nhà SX-CC hay giữa các nhà PP-BL với
nhau thì thỏa thuận đó vi phạm PLCT.
Tuy nhiên từ năm 1999, Ủy ban Châu Âu đã có quan điểm thoáng hơn về vấn đề này trong Nghị định số
279/1999 về việc áp dụng Điều 81(3) EC đối với các thỏa thuận theo chiều dọc (NĐ 279/1999). [11] Theo
đó, việc đề xuất giá bán lại và ấn định giá bán lại tối đa sẽ được coi như không vi phạm PLCT nếu thị
phần trên thị trường liên quan của nhà SX-CC không vượt quá 30%. Nếu thị phần của nhà SX-CC vượt
quá 30%, các hành vi này sẽ được đánh giá trên cơ sở cân bằng lợi ích khuyến khích cạnh tranh và ảnh
hưởng hạn chế cạnh tranh để có thể đi đến kết luận là chúng vi phạm PLCT hay không.
Đối với hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu và ấn định giá bán lại cố định, Ủy ban Châu Âu cho rằng
chúng là các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng (hardcore), hầu như không mang lại lợi ích
thúc đẩy cạnh tranh. Do đó, chúng vi phạm Điều 81(1) EC và rất ít có cơ hội để được miễn trừ theo Điều
81(3) EC. Tức các hành vi này gần như vi phạm mặc nhiên PLCT EU.
Về lý thuyết, Ủy ban Châu Âu cho rằng ấn định giá bán lại có hai ảnh hưởng tiêu cực tới cạnh tranh: (i)
làm giảm cạnh tranh về giá của một nhãn hiệu sản phẩm, và (ii) làm gia tăng sự minh bạch về giá theo
chiều hướng xấu cho cạnh tranh. Thứ nhất, trong trường hợp ấn định giá bán lại cố định hay ấn định giá
bán lại tối đa, các nhà PP-BL không còn cạnh tranh với nhau về giá của nhãn hiệu sản phẩm liên quan.
Điều này dẫn đến việc triệt tiêu cạnh tranh về giá của nhãn hiệu sản phẩm đó. Trong khi đó, ấn định giá
bán lại tối đa hay đề xuất giá bán lại là một tiêu điểm, qua đó ít hay nhiều có thể dẫn đến việc thống
nhất giá bán lại tại mức giá tối đa hay mức giá đề xuất đó. Thứ hai, khi giá bán lại và sự thay đổi giá bán
lại được công khai như vậy sẽ khiến cho việc thỏa thuận ngầm theo chiều ngang giữa các nhà SX-CC hay
giữa các nhà PP-BL dễ dàng hơn, ít nhất là trên thị trường có ít đối thủ cạnh tranh. Qua đó, việc giảm


cạnh tranh đối với một nhãn hiệu sản phẩm có thể gián tiếp dẫn đến việc giảm cạnh tranh giữa các sản
phẩm có khả năng thay thế nhau.[12]
1.5. Có thể thấy, hành vi ấn định giá bán lại chủ yếu được xem xét theo Điều 1 Đạo luật Sherman (ở Mỹ)
hay Điều 81 EC (ở EU) vì chúng gắn liền với thỏa thuận giữa nhà SX-CC với các nhà PP-BL. Tuy nhiên hành
vi này có thể được xem xét theo Điều 2 Đạo luật Sherman hay Điều 82 EC nếu chủ thể liên quan đến thỏa
thuận về ấn định giá bán lại có thể bị chứng minh là có vị trí thống lĩnh thị trường và ấn định giá bán lại
là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Tuy nhiên việc chứng minh hành vi lạm dụng vị trí thống
lĩnh thị trường liên quan đến ấn định giá bán lại thường khó khăn hơn. Trong phán quyết Colgate[13] năm
1919 liên quan đến việc Colgate có yêu cầu các nhà phân phối phải bán các sản phẩm của Colgate theo
giá mà Colgate ấn định, và từ chối bán sản phẩm của mình cho các nhà phân phối không tuân thủ yêu
cầu này, TATC Mỹ cho rằng trừ khi chứng minh được hành vi đó có mục đích thiết lập hay duy trì việc độc
quyền (hay lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường), PLCT không ngăn cấm quyền tự do kinh doanh như vậy
của doanh nghiệp. Tức doanh nghiệp có quyền tiến hành giao dịch với bất kỳ đối tác nào mà nó muốn; và
doanh nghiệp có thể công bố trước các yêu cầu (điều kiện) theo đó nó sẽ từ chối giao dịch nếu đối tác
không đáp ứng được. Điều này cũng đã được TATC Mỹ thừa nhận trong phán quyết Monsanto.[14] Trong
vụ việc này, nhà phân phối thuốc trừ sâu nông nghiệp khởi kiện Monsanto có hành vi ấn định giá bán lại
tối thiểu sau khi bị Monsanto từ chối gia hạn hợp đồng phân phối. TATC Mỹ cho rằng hành vi chấm dứt
(không gia hạn) hợp đồng của Monsanto chỉ là hành vi đơn phương. Trong trường hợp này, nhà sản xuất
có quyền công bố trước giá bán lại của các sản phẩm của nó, và nhà phân phối có quyền chấp nhận hay
không trước khi giao dịch để tránh bị chấm dứt hợp đồng.
1.6. Ở Việt Nam, hành vi ấn định giá nói chung và ấn định giá bán lại nói riêng được quy định tại khoản 1
Điều 8 (liên quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh) và khoản 2 Điều 13 (liên quan đến hành vi lạm
dụng vị trí thống lĩnh thị trường) của Luật Cạnh tranh 2004 (LCT 2004). [15] Tuy nhiên, ngôn từ và cách xây
dựng LCT 2004 cũng như Nghị định số 116 quy định chi tiết thi hành một số điều của LCT 2004 (NĐ 116)
cho thấy chế định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của LCT 2004 (Mục 3 Chương II) chỉ áp dụng đối với
các thỏa thuận theo chiều ngang. Còn các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc được điều
chỉnh theo chế định về lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền (Mục 4 Chương
II).[16] Nếu quả thực đúng như vậy thì ấn định giá bán lại, là một dạng thỏa thuận theo chiều dọc, chỉ
được điều chỉnh theo khoản 2 Điều 13 LCT 2004. Tuy nhiên, khoản 2 Điều 13 LCT 2004 chỉ cấm doanh
nghiệp (hay nhóm doanh nghiệp) có vị trí thống lĩnh thị trường “áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch
vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng”. Điều đó có nghĩa chỉ hành
vi ấn định giá bán lại tối thiểu (và trong chừng mực nhất định gồm cả ấn định giá bán lại cố định) mới bị
điều chỉnh bởi quy định này. Như vậy, hành vi ấn định giá bán lại tối đa không bị điều chỉnh bởi LCT 2004.
1.7. Phần 2 và Phần 3 của bài viết sẽ lần lượt phân tích hành vi ấn định giá bán lại tối đa và tối thiểu trên
cơ sở các vụ việc cạnh tranh ở Mỹ và EU, qua đó phân tích và so sánh với quy định của LCT 2004 và NĐ
116 của Việt Nam. Cuối cùng, một số kết luận ban đầu về việc điều chỉnh hành vi ấn định giá bán lại ở
Việt Nam sẽ được đề cập ở Phần 4.
2. ẤN ĐỊNH GIÁ BÁN LẠI TỐI ĐA
2.1. Mỹ
2.1.1. Như đã trình bày, TATC Mỹ trong phán quyết Socony-Vacuum đã có quan điểm rất nghiêm khắc đối
với các hành vi hạn chế cạnh tranh liên quan đến giá. Điều này được khẳng định trong phán quyết Kiefer-


Stewart[17] hơn một thập kỷ sau khi tòa án lập luận rằng thỏa thuận ấn định mức giá tối đa giữa các đối
thủ cạnh tranh, tương tự như thỏa thuận ấn định mức giá tối thiểu, hạn chế quyền tự do ấn định giá của
doanh nghiệp, do đó vi phạm mặc nhiên PLCT. Trên cơ sở đó, TATC Mỹ với mục đích bảo vệ các nhà PP-BL
nhỏ trong vụ việc Albrecht đã kết luận rằng ấn định giá bán lại tối đa cũng vi phạm mặc nhiên PLCT (Điều
1 Đạo luật Sherman). Ngoài quan ngại về việc hạn chế quyền tự do ấn định giá của doanh nghiệp, Tòa án
này còn lập luận rằng khi giá bán lại tối đa được ấn định ở mức thấp sẽ xâm phạm nghiêm trọng đến khả
năng cạnh tranh và sống còn của doanh nghiệp PP-BL, và nếu quá thấp sẽ khiến các doanh nghiệp này
không thể cung cấp các dịch vụ thiết yếu đi kèm với việc bán sản phẩm bị ấn định giá bán lại tối đa đó.
Thêm vào đó, ấn định giá bán lại tối đa khiến cho việc phân phối sản phẩm chỉ tập trung vào một số ít
nhà phân phối lớn, có lợi thế và những nhà phân phối này không phải chịu sức ép cạnh tranh không liên
quan đến giá từ các nhà phân phối nhỏ. Ngoài ra, Tòa án còn cho rằng khó có thể phân biệt giữa ấn định
giá bán lại tối đa và tối thiểu, nhất là khi trên thực tế giá bán sản phẩm của các nhà phân phối xấp xỉ giá
tối đa.[18]
2.1.2. Tuy nhiên trong vụ việc Khan gần 30 năm sau, TATC Mỹ đã hủy bỏ phán quyết Albrecht với lập luận
chính là không có đủ các giải thích thuyết phục dưới góc độ kinh tế để biện minh cho việc áp dụng
nguyên tắc vi phạm mặc nhiên đối với ấn định giá bán lại tối đa. Tòa án này lần lượt bác bỏ các quan ngại
về ấn định giá bán lại tối đa trong phán quyết Albrecht. TATC Mỹ cho rằng thay vì bảo vệ quyền tự do
kinh doanh, quyền quyết định giá bán lại của các nhà PP-BL, việc áp dụng nguyên tắc vi phạm mặc nhiên
đối với hành vi ấn định giá bán lại tối đa sẽ khiến các nhà SX-CC mở rộng mạng lưới phân phối sản phẩm
trực tiếp tới khách hàng. Trong trường hợp đó thì các nhà PP-BL hiện tại càng chịu cạnh tranh khốc liệt
hơn. Và tòa án này nghi ngờ về quan ngại rằng nhà SX-CC ấn định giá bán lại tối đa quá thấp khiến các
nhà PP-BL không thể cung cấp các dịch vụ thiết yếu đi kèm với sản phẩm. Vì nếu đúng như vậy thì chính
nhà SX-CC sẽ tự mình đuổi khách hàng tiêu thụ sản phẩm của mình. Ấn định giá bán lại tối đa cũng không
khiến cho việc phân phối chỉ tập trung vào một số nhà PP-BL lớn vì không một nhà SX-CC nào lại tự giới
hạn thị trường tiêu thụ sản phẩm của nó bằng cách loại bỏ các nhà PP-BL tiềm năng.
Mặc dù thừa nhận ấn định giá bán lại tối đa có thể gây thiệt hại cho các nhà PP-BL hoạt động không hiệu
quả, tòa án khẳng định điều này không ảnh hưởng xấu đến cạnh tranh và người tiêu dùng. Đối với quan
ngại về việc sử dụng ấn định giá bán lại tối đa để che đậy hành vi cố định giá bán lại hay ấn định giá bán
lại tối thiểu, tòa án cho rằng việc áp dụng nguyên tắc lập luận hợp lý là cách thích hợp để xác định có xảy
ra điều đó hay không.
2.1.3. Bên cạnh bác bỏ các lập luận ủng hộ áp dụng nguyên tắc vi phạm mặc nhiên đối với ấn định giá
bán lại tối đa, TATC Mỹ trong vụ việc Khan còn lập luận rằng ấn định giá bán lại tối đa như vậy có thể
chống lại hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hay độc quyền của các nhà phân phối. Thực tế là
các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc không liên quan đến giá đã được TATC Mỹ phán quyết
là không thể bị coi là vi phạm mặc nhiên, mà phải được xem xét theo nguyên tắc lập luận hợp lý. [19] Điều
đó dẫn đến các thỏa thuận độc quyền về khu vực kinh doanh giữa nhà SX-CC và nhà PP-BL trở nên phổ
biến. Và các nhà PP-BL được hưởng đặc quyền đó có thể lạm dụng để nâng giá bán lại sản phẩm, gây
thiệt hại cho người tiêu dùng nếu không bị giới hạn bởi giá bán lại tối đa. [20]
2.1.4. Vì vậy, TATC Mỹ trong vụ việc Khan đã hủy bỏ phán quyết Albretch nhưng cũng nhấn mạnh rằng
điều đó không có nghĩa là việc ấn định giá bán lại tối đa là hoàn toàn hợp pháp, không vi phạm PLCT. Nói
cách khác, ấn định giá bán lại tối đa phải được xem xét theo nguyên tắc lập luận hợp lý. [21]


Như vậy, để kết luận việc ấn định giá bán lại tối đa có vi phạm PLCT hay không, các tòa án của Mỹ phải
đánh giá, cân bằng các hạn chế cạnh tranh mà hành vi này gây ra, cụ thể là xem xét các hạn chế cạnh
tranh trên cơ sở các quan ngại đã đề cập trong phán quyết Albretch (Mục 2.1.1), với các lợi ích thúc đẩy
cạnh tranh mà hành vi này mang lại, cụ thể là lợi ích của việc sử dụng giá bán lại tối đa để hạn chế việc
lạm dụng quyền của các nhà phân phối độc quyền.
2.2. EU
Ở EU, trong vụ việc Nathan-Bricolux,[22] Ủy ban Châu Âu khẳng định rằng cơ quan này không còn tin rằng
ấn định giá bán lại tối đa đơn thuần có thể hạn chế cạnh tranh. Như đã trình bày, theo quy định của Ủy
ban Châu Âu trong NĐ 279/1999, khi nhà SX-CC áp dụng quy định về giá bán lại tối đa (hay giá bán lại đề
xuất) chiếm không quá 30% thị phần trên thị trường liên quan thì quy định giá bán lại tối đa đó không vi
phạm PLCT.
Trong trường hợp thị phần lớn hơn 30%, cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh của EU thường sẽ đánh
giá xem: (i) giá bán lại tối đa là mức giá mà các nhà PP-BL hướng tới và áp dụng thống nhất hay không, và
giá bán lại tối đa đó có thúc đẩy các nhà SX-CC thỏa thuận ngầm với nhau về giá hay không. Để có câu trả
lời, cơ quan cạnh tranh phải xem xét sức mạnh trên thị trường của nhà SX-CC áp đặt giá bán lại tối đa và
sức mạnh thị trường của của các đối thủ cạnh tranh (các nhà SX-CC khác) với nhà SX-CC đó.
Về nguyên tắc, khi nhà SX-CC áp đặt giá bán lại tối đa có sức mạnh thị trường càng lớn thì khả năng các
nhà PP-BL áp dụng mức giá bán lại thống nhất xấp xỉ giá bán lại tối đa là càng cao. Và khi thị trường SXCC càng tập trung, tức càng có ít đối thủ cạnh tranh, thì ấn định giá bán lại tối đa sẽ thúc đẩy việc trao
đổi thông tin về giá giữa các đối thủ cạnh tranh, dẫn đến càng ít khả năng các đối thủ cạnh tranh này
giảm giá. Trong cả hai trường hợp này, khả năng vi phạm PLCT là rất cao. [23]
2.3. Việt Nam và so sánh
2.3.1. Ở Việt Nam, việc ấn định giá bán lại tối đa có khả năng không chịu sự điều chỉnh của LCT 2004.
Khoản 1 Điều 8 LCT 2004 quy định “thỏa thuận ấn định giá... một cách trực tiếp hoặc gián tiếp” là thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh; nhưng khoản 2 Điều 9 chỉ cấm thỏa thuận đó nếu thị phần kết hợp của các
bên tham gia thỏa thuận trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Vấn đề ở đây phát sinh từ thuật ngữ
“thị phần kết hợp”. Khoản 6 Điều 3 LCT 2004 quy định “thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường
liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”. Trong một (các) thỏa
thuận ấn định giá bán lại tối đa giữa một nhà SX-CC với một (các) nhà PP-BL, “thị phần kết hợp” ở đây
được hiểu là tổng thị phần trên thị trường liên quan của nhà SX-CC với nhà PP-BL. Tuy nhiên như đã giới
thiệu, nhà SX-CC và nhà PP-BL hoạt động trên hai giai đoạn khác nhau của một chu trình kinh doanh.
Điều đó có nghĩa thị trường liên quan xác định dành cho nhà SX-CC hoàn toàn khác so với thị trường liên
quan xác định dành cho nhà PP-BL. Nói cách khác, thị trường liên quan của các bên trong thỏa thuận
theo chiều dọc có điều khoản ấn định giá bán lại là không đồng nhất. Như vậy sẽ không thể có (không
thể tính được) “thị phần kết hợp” của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận đó. [24] Điều này có nghĩa,
“thị phần kết hợp” chỉ áp dụng đối với các thỏa thuận theo chiều ngang; tức khoản 1 Điều 8 nói riêng
hay toàn bộ Mục 1 Chương II LCT 2004 chỉ áp dụng đối với thỏa thuận theo chiều ngang.
2.3.2. Quan điểm này càng được cũng cố khi xem xét cách thức xây dựng LCT 2004 liên quan đến việc sử
dụng thị phần làm tiêu chí cơ bản để xác định tính hợp pháp hay không của thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh hay lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Theo quy định tại khoản 2 Điều 9 và Điều 10 LCT 2004,


thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm nếu các bên tham gia thỏa thuận có “thị phần kết hợp” từ 30% trở
lên trên thị trường liên quan nhưng có thể được miễn trừ trong một số trường hợp. Trong khi đó, khoản
1 Điều 11 quy định “doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở
lên trên thị trường liên quan”. Thậm chí doanh nghiệp dù có thị phần dưới 30% trên thị trường liên quan
nhưng “có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể” cũng có thể được coi là có vị trí thống
lĩnh thị trường. Vì vậy, đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc, khi nhà SX-CC (hay nhà PPBL) có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường SX-CC liên quan (hay thị trường PP-BL liên quan) thì hành
vi hạn chế cạnh tranh quy định trong thỏa thuận theo chiều dọc đó sẽ được xem xét dưới góc độ lạm
dụng vị trí thống lĩnh thị trường thay vì thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm. Như vậy, cơ quan có thẩm
quyền về cạnh tranh và bên khiếu nại sẽ loại bỏ khả năng bên bị khiếu nại (bị điều tra) viện dẫn các điều
kiện miễn trừ theo Điều 10 LCT 2004 đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm đó.
2.3.3. Như vậy, có thể khẳng định theo quy định của LCT 2004, hành vi ấn định giá bán lại tối đa chỉ có
thể bị điều chỉnh bởi chế định lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường chứ hầu như không thể bị điều chỉnh
bởi chế định về thỏa thuận hạn chế canh tranh bị cấm. Điều này gián tiếp được thừa nhận trong NĐ 116.
Điều 14 NĐ 116 liệt kê tám hình thức của thỏa thuận ấn định giá nhưng không một hình thức nào là (hay
thậm chí tương tự) ấn định giá bán lại tối đa. Không những thế, Điều 14 xác định thỏa thuận ấn định giá
là “việc thống nhất cùng hành động” dưới một trong tám hình thức liệt kê. “Việc thống nhất cùng hành
động” đó yêu cầu cả hai bên tham gia thỏa thuận cùng hành động. Nhưng trong thỏa thuận ấn định giá
bán lại nói chung và ấn định giá bán lại tối đa nói riêng, chỉ có một bên tham gia thỏa thuận (nhà PP-BL)
phải “hành động”. Nhà SX-CC khi không tiến hành trực tiếp phân phối nhãn hiệu sản phẩm của mình thì
không “hành động” dù là một bên tham gia thỏa thuận đó.
2.3.4. Tuy nhiên, trong sáu nhóm hành vi lạm dụng thị trường bị cấm quy định tại Điều 13 LCT 2004,
hành vi ấn định giá bán lại tối đa không được đề cập đến. Điều 13 có quy định hai nhóm hành vi trực tiếp
liên quan đến giá, gồm (i) bán giá thấp nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh (khoản 1), và (ii) áp đặt giá bất
hợp lý hay ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng (khoản 2). Hành vi bán giá thấp
nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh có bản chất hoàn toàn khác với hành vi ấn định giá bán lại. [25] Và tất
nhiên ấn định giá bán lại tối đa khác ấn định ấn định giá bán lại tối thiểu.
Về hành vi áp đặt giá (trong trường hợp này là giá bán) bất hợp lý, có thể lập luận như TATC Mỹ trong các
phán quyết của mình là nhà SX-CC áp đặt giá bán lại tối đa quá thấp, gây thiệt hại cho cạnh tranh trên thị
trường PP-BL. Nhưng khoản 2 Điều 27 NĐ 116 khi giải thích hành vi áp đặt giá bán bất hợp lý cho rằng áp
đặt giá bán bất hợp lý được hiểu là việc doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường tăng giá bán bất hợp
lý một hay nhiều lần trong một khoảng thời gian giới hạn. Tức ấn định giá bán lại tối đa không thể bị xếp
vào hành vi áp đặt giá bất hợp lý. Không những thế, nhà SX-CC áp dụng yêu cầu giá bán lại tối đa còn có
thể lập luận rằng hành vi đó nhằm bảo vệ (có lợi) cho người tiêu dùng chứ không gây thiệt hại cho người
tiêu dùng.
2.3.5. Ngoài ra, có thể có ý kiến cho rằng hành vi ấn định giá bán lại tối đa của doanh nghiệp có vị trí
thống lĩnh thị trường có thể bị điều chỉnh theo khoản 5 Điều 13 LCT 2004, tức được coi là hành vi “áp đặt
cho doanh nghiệp khác [nhà PP-BL] ký kết hợp đồng mua... hàng hóa dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp
khác [nhà PP-BL] chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng”. Tuy
nhiên như Điều 30 NĐ 116 giải thích khoản 5 Điều 13 LCT 2004, hành vi áp đặt điều kiện hay ràng buộc
bán kèm theo quy định của khoản 5 Điều 13 LCT 2004 hoàn toàn khác với hành vi ấn định giá bán lại tối
đa.


2.3.6. Như vậy, theo quy định hiện hành của LCT 2004 và NĐ 116, hành vi ấn định giá bán lại tối đa
không chịu sự điều chỉnh của PLCT Việt Nam. Nhưng như đã trình bày khi phân tích quan điểm của của
PLCT Mỹ và EU, hành vi ấn định giá bán lại tối đa có thể dẫn đến các-ten (thỏa thuận ngầm) về giá giữa
các nhà SX-CC hay giữa các nhà PP-BL. Tức về mặt lý thuyết, cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh của
Việt Nam có thể gián tiếp ngăn chặn hành vi ấn định giá bán lại tối đa khi họ chứng minh được có sự tồn
tồn tại các-ten về giá đó. Nhưng để chứng minh điều này trên thực tế là rất khó khăn trong khả năng còn
hạn chế của các cơ quan này. Và nếu chứng minh được thì đây là ngăn chặn và trừng phạt các-ten về giá,
chứ không phải trực tiếp ngăn chặn và trừng phạt hành vi ấn định giá bán lại tối đa.
3. ẤN ĐỊNH GIÁ BÁN LẠI TỐI THIỂU
3.1. EU
3.1.1.Từ năm 1911 đến năm 2007 khi có phán quyết Leegin, hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu bị xem là
vi phạm mặc nhiên PLCT Mỹ theo phán quyết Dr. Miles. Ở EU, một số quốc gia thành viên trước đây cho
phép ấn định giá bán lại tối thiểu. Ở Đức, hành vi này chỉ bị cấm vào năm 1974. [26] Điều này đã dẫn đến
tranh chấp trong vụ việc Deutsche Grammophon v. Metro[27] được ECJ cho ý kiến vào năm 1971. Trong vụ
việc này, Metro đã mua ở Pháp các đĩa hát do Deutsche Grammophon (một doanh nghiệp của Đức) sản
xuất, sau đó nhập khẩu ngược vào Đức để bán lại. Tại thời điểm đó, ấn định giá bán lại tối thiểu còn hợp
pháp ở Đức nên Deutsche Grammophon đã khởi kiện Metro tại tòa án của Đức để yêu cầu tòa án buộc
Metro không được bán lại các đĩa hát đó trên thị trường Đức thấp hơn mức giá mà Deutsche
Grammophon đã quy định. Tòa án của Đức đã đưa vụ việc này lên ECJ vì nó liên quan đến thương mại
của Cộng đồng. ECJ cho rằng hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu như vậy là thỏa thuận ấn định giá bán
nên vi phạm Điều 81 EC.
3.1.2. Từ đó, các cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh của EU đã có nhiều phán quyết khẳng định các
thỏa thuận ấn định giá bán lại tối thiểu vi phạm PLCT của EU dù chúng chỉ giới hạn trong phạm vi lãnh
thổ của một quốc gia thành viên. [28] Vì vậy, nhiều quốc gia thành viên đã phải sửa đổi pháp luật quốc gia
liên quan đến ấn định giá bán lại tối thiểu. Tại thời điểm năm 1997, hành vi này bị cấm (trừ một số ngoại
lệ liên quan đến sách, báo, dược phẩm) tại hầu hết các nước thuộc Tổ chức hợp tác phát triển kinh tế
(OECD).[29]
3.1.3. Trong quá trình đổi mới việc áp dụng PLCT ở EU từ cuối thế kỷ 20, hiệu quả kinh tế của các hành vi
hạn chế cạnh tranh, nhất là các hạn chế cạnh tranh trong các thỏa thuận theo chiều dọc, được nhấn
mạnh. Tuy nhiên, Ủy ban Châu Âu trong NĐ 279/1999 (nghị định về miễn trừ chung (block exemption)
đối với các thỏa thuận theo chiều dọc) vẫn giữ quan điểm cho rằng ấn định giá bán lại tối thiểu là một
trong những hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, ít có khả năng được miễn trừ.
3.1.4. Quyết định của Ủy ban Châu Âu trong vụ việc Volkswagen[30] vào năm 2001 đã chứng tỏ điều này.
Trong vụ việc này, Volkswagen (một hãng sản xuất xe hơi của Đức) trong các năm 1996 và 1997 đã lần
lượt có ba thông báo (circulars) và các khuyến cáo gửi đến tất cả các nhà phân phối của Volkswagen trên
thị trường Đức. Theo đó, Volkswagen yêu cầu các nhà phân phối không được bán dòng xe mới mang
nhãn hiệu Passat của Volkswagen dưới mức giá đề xuất mà hãng xe hơi này đã thông báo, hoặc ít nhất là
không được bán thấp hơn đáng kể so với giá đề xuất đó. Ủy ban Châu Âu đã kết luận là hành vi đó của
Volkswagen thực chất là hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu, vi phạm Điều 81(1) EC và không được miễn
trừ theo Điều 81(3) EC với các lập luận chính sau đây:


Thứ nhất, mặc dù Volkswagen cho rằng các thông báo và khuyến cáo về giá mà họ gửi đến các nhà phân
phối chỉ là hành vi đơn phương, không cấu thành thỏa thuận theo quy định của Điều 81(1) EC, Ủy ban
Châu Âu lập luận rằng các thông báo và khuyến nghị đó có mục đích gây ảnh hưởng đến các nhà phân
phối trong việc thực thi hợp đồng phân phối giữa các nhà phân phối với nhà sản xuất (Volkswagen). Do
đó, các thông báo và khuyến cáo đó cấu thành một bộ phận của hợp đồng phân phối đã giao kết. Mặc
khác, mặc dù các thông báo và khuyến cáo này không đề cập đến hợp đồng phân phối đã giao kết,
nhưng hợp đồng phân phối giữa Volkswagen và nhà phân phối luôn có điều khoản yêu cầu nhà phân
phối sẽ phải tuân thủ các hướng dẫn liên quan đến việc phân phối các loại xe mới của Volkswagen nhằm
bảo vệ lợi ích của hãng xe hơi này. Điều này chứng tỏ các thông báo và khuyến cáo về giá là các hướng
dẫn của Volkswagen mà các nhà phân phối phải tuân thủ theo quy định của hợp đồng phân phối. Vì vậy,
các thông báo và khuyến cáo như vậy của Volkswagen và việc các nhà phân phối áp dụng chúng trên
thực tế cấu thành thỏa thuận ấn định giá bán lại tối thiểu, hạn chế cạnh tranh về giá của dòng xe Passat.
Đó chính là các thỏa thuận ấn định giá (price fixing) theo quy định tại điểm a Điều 81(1) EC.
Thứ hai, trên cơ sở báo cáo thị trường của ngành công nghiệp xe hơi và ý kiến của các chuyên gia, Ủy ban
Châu Âu cho rằng thị trường xe hơi có sáu phân khúc từ góc độ người tiêu dùng, căn cứ vào chiều dài xe,
giá mua, loại thân xe, sức mạnh động cơ, và nhãn hiệu xe, gồm các phân khúc từ A đến G. Và dòng xe
Passat thuộc phân khúc D (thị trường xe hơi hạng trung (medium cars).[31] Thị phần của dòng xe Passat
của Volkswagen trên thị trường liên quan là thị trường xe hơi hạng trung ở Đức chỉ chiếm khoảng 15%.
Nếu tính cả phân khúc thị trường xe hơi hạng trung (D) và hai phân khúc kế liền là phân khúc thị trường
xe hơi hạng trung cấp thấp (C) và phân khúc thị trường xe hơi hạng trung cao cấp (E) ở Đức, thị phần
dòng xe Passat chỉ hơn 6%. Mặc dù thị phần chỉ thấp như vậy, nhưng Ủy ban Châu Âu vẫn cho rằng hành
vi ấn định giá bán lại tối thiểu dòng xe Passat của Volkswagen gây hạn chế cạnh tranh đáng kể vì nó ảnh
hưởng đến cạnh tranh liên quan đến dòng xe Passat của toàn bộ các nhà phân phối xe của Volkswagen ở
Đức và thậm chí là các nhà phân phối dòng xe này ở nước ngoài.
Thứ ba, dù việc ấn định giá bán tối thiểu như vậy chỉ giới hạn trong các nhà phân phối dòng xe Passat ở
Đức, nó có ảnh hưởng lớn đến hoạt động xuất khẩu và nhập khẩu dòng xe Passat, khiến các nhà phân
phối dòng xe Passat ở Đức không thể cạnh tranh về giá đối với dòng xe này với các nhà phân phối của
Volkswagen ở các quốc gia thành viên khác. Điều này ảnh hưởng lớn đến thương mại trong EU. [32]
3.1.5. Chính vì vậy, việc ấn định giá bán lại tối thiểu của Volkswagen đối với dòng xe Passat là thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh theo Điều 81(1) EC. Ngoài ra, Ủy ban Châu Âu khi phân tích các điều kiện để một
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vi phạm Điều 81(1) EC có thể được miễn trừ theo Điều 81(3) EC cho rằng:
(i) thỏa thuận ấn định giá bán lại tối thiểu không có đóng góp cho việc tăng cường phân phối sản phẩm;
dù thỏa thuận như vậy có thể đảm bảo quyền lợi cho các nhà phân phối, khuyến khích mở rộng mạng
lưới phân phối do được đảm bảo mức lợi nhuận nhưng điều đó không có nghĩa là dẫn đến việc tăng
cường phân phối sản phẩm trong điều kiện cạnh tranh bình thường; (ii) người tiêu dùng không được
chia sẻ lợi ích từ việc ấn định giá bán lại tối thiểu, thậm chí họ còn phải mua sản phẩm với giá cao hơn. [33]
3.1.6. Tóm lại, Ủy ban Châu Âu đang có quan điểm khá nghiêm khắc đối với hành vi ấn định giá bán lại
tối thiểu. Tuy nhiên điều này có thể mâu thuẫn với xu hướng áp dụng các phân tích dựa trên hiệu quả
kinh tế mà EU đang hướng đến và được TATC Mỹ phân tích trong phán quyết Leegin năm 2007.
3.2. Mỹ


3.2.1. Trong vụ việc Leegin, Leegin là một doanh nghiệp thiết kế, sản xuất, và cung cấp các sản phẩm thời
trang dành cho phụ nữ với nhãn hiệu Brighton. Năm 1997, Leegin áp dụng chính sách khuyến mại và
định giá bán lại các sản phẩm mang nhãn hiệu Brighton. Theo đó, các nhà phân phối khi chấp nhận tham
gia chính sách này và cam kết tuân thủ giá bán lại tối thiểu mà Leegin quy định sẽ được hưởng các lợi ích
nhất định. Kay’s Closet, một nhà bán lẻ các sản phẩm mang nhãn hiệu Brighton, đã chấp nhận chính sách
mới của Leegin. Tuy nhiên sau đó, Leegin phát hiện ra rằng Kay’s Kloset bán các sản phẩm mang nhãn
hiệu Brighton với mức giá thấp hơn mức quy định của Leegin. Vì vậy Leegin đã chấp dứt cung cấp sản
phẩm cho Kay’s Kloset. PSKS, công ty sở hữu và điều hành hoạt động của Kay’s Kloset, đã khởi kiện
Leegin ra tòa án với lập luận là chính sách về giá bán lại của Leegin là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vi
phạm Điều 1 Đạo luật Sherman.
3.2.2. Dựa vào phán quyết Dr. Miles của TATC Mỹ, tòa án sơ thẩm và tòa án phúc thẩm áp dụng nguyên
tắc vi phạm mặc nhiên đối với ấn định giá bán lại tối thiểu để ủng hộ nguyên đơn (PSKS), mặc dù bị đơn
(Leegin) cho rằng vụ việc này cần phải được xem xét trên nguyên tắc lập luận hợp lý. Khi vụ việc được
TATC Mỹ lấy lên để xem xét, TATC Mỹ (với 5 phiếu thuận và 4 phiếu chống) đã phủ quyết phán quyết Dr.
Miles. Tòa án này cho rằng hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu của Leegin phải được xem xét theo
nguyên tắc lập luận hợp lý vì hạn chế cạnh tranh này không phải: (i) có các ảnh hưởng hạn chế cạnh
tranh một cách rõ ràng (manifestly anti-competitive effects), và (ii) thiếu các lợi ích khuyến khích cạnh
tranh để bù lại các hạn chế cạnh tranh (redeeming virtue), tức không thỏa mãn hai điều kiện tiên quyết
để áp dụng nguyên tắc vi phạm mặc nhiên.[34]
3.2.3. Cụ thể, TATC Mỹ cho rằng ấn định giá bán lại tối thiểu có tác dụng khuyến khích cạnh tranh giữa
các nhà SX-CC các sản phẩm có khả năng thay thế cho nhau và chống lại hiện tượng ăn theo để hưởng lợi
hay hiện tượng “cốc mò, cò xơi” (free riding) trong cạnh tranh với bốn lập luận cơ bản như sau:
Thứ nhất, việc một nhà sản xuất đơn lẻ ấn định giá bán lại tối thiểu có thể gây hạn chế cạnh tranh đối với
một nhãn hiệu sản phẩm của nhà sản xuất đó. Nhưng điều này sẽ khuyến khích các nhà PP-BL nhãn hiệu
sản phẩm đó đầu tư vào các dịch vụ hữu hình hay vô hình đi kèm nhãn hiệu sản phẩm, tăng cường các
nỗ lực khuyến mãi, qua đó tăng cường và hỗ trợ nhà sản xuất trong quá trình cạnh tranh với các nhà sản
xuất khác sản xuất các sản phẩm có khả năng thay thế. Việc định giá bán lại như vậy có khả năng cho
phép người tiêu dùng có thêm nhiều cơ hội trong việc lựa chọn các nhãn hiệu sản phẩm có giá thấp đi
liền với chất lượng dịch vụ thấp hoặc giá cao đi liền với dịch vụ cao;
Thứ hai, nếu không có việc ấn định giá bán lại tối thiểu thì các dịch vụ đi kèm với việc bán một nhãn hiệu
sản phẩm, một trong những điều kiện để thúc đẩy cạnh tranh giữa các nhãn hiệu sản phẩm có khả năng
thay thế cho nhau, sẽ không được chú trọng, không được cung cấp đầy đủ, tức có một số nhà phân phối
sẽ hưởng lợi từ việc đầu tư của các nhà phân phối khác.
Ví dụ minh họa là với các quảng cáo của nhà phân phối X, khách hàng sẽ đến phòng trưng bày xe Passat
của X để được hướng dẫn về dòng xe mới này của Volkswagen, để được lái thử xe này. Tuy nhiên, khi
quyết định mua xe, khách hàng này không mua xe Pasat từ nhà phân phối X mà sẽ mua từ nhà phân phối
Y mặc dù Y không tiến hành quảng cáo, không cung cấp các dịch vụ hướng dẫn và cho phép lái thử đối
với khách hàng như X. Đổi lại, Y sẽ bán xe Passat với giá thấp hơn giá mà X bán. Như vậy X gánh thiệt hại
và sẽ tiến tới bỏ các hoạt động quảng cáo, cung cấp dịch vụ đi kèm đó khi bán xe Passat. Điều đó có
nghĩa ấn định giá bán lại tối thiểu sẽ hạn chế tình trạng “cốc mò, cò xơi” trong cạnh tranh.


Thứ ba, ấn định giá bán lại tối thiểu sẽ thúc đẩy việc gia nhập thị trường của các nhà sản xuất mới và các
nhãn hiệu mới, qua đó có thể làm gia tăng cạnh tranh giữa các nhãn hiệu sản phẩm thay thế cho nhau.
Một nhà sản xuất mới khi gia nhập thị trường sử dụng quy định về giá bán lại tối thiểu để hứa hẹn một
mức lợi nhuận dành cho các nhà PP-BL, nhờ đó khuyến khích các nhà PP-BL đầu tư vốn và nhân công cần
thiết để phân phối, bán lẻ một nhãn hiệu sản phẩm mới còn xa lạ đối với người tiêu dùng.
Thứ tư, ấn định giá bán lại tối thiểu còn có thể đẩy mạnh cạnh tranh giữa các nhãn hiệu sản phẩm thay
thế cho nhau dù tình trạng “cốc mò, cò xơi” không diễn ra. Nhà sản xuất gặp nhiều khó khăn khi phải quy
định cụ thể trong hợp đồng với nhà PP-BL về việc nhà PP-BL phải thực hiện các nghĩa vụ cung cấp dịch vụ
đi kèm với việc bán lại nhãn hiệu sản phẩm của nhà sản xuất. Bằng việc ấn định giá bán lại tối thiểu, nhà
sản xuất đã tạo điều kiện cho nhà PP-BL có khả năng kiếm được một khoản lợi nhuận được đảm bảo. Đó
là khoản chênh lệch giữa giá bán của nhà sản xuất cho nhà PP-BL và giá bán lại tối thiểu sau khi trừ đi chi
phí dịch vụ mà nhà PP-BL cung cấp cho khách hàng. Và khoản lợi nhuận được đảm bảo đó cùng với việc
đe dọa chấm dứt hợp đồng phân phối nếu nhà PP-BL không đáp ứng được các yêu cầu về cung cấp dịch
vụ đi kèm khi bán lại nhãn hiệu sản phẩm là phương cách hữu hiệu nhất để thúc đẩy các nhà PP-BL phải
nỗ lực hoạt động, qua đó mở rộng thị phần của nhà sản xuất. [35]
3.2.4. Mặc dù việc ấn định giá bán lại tối thiểu có các lợi ích khuyến khích cạnh tranh nêu trên, nhất là
cạnh tranh không liên quan đến giá giữa các nhãn hiệu sản phẩm có khả năng thay thế cho nhau, hành vi
này cũng chứa đựng các ảnh hưởng tiêu cực tới cạnh tranh. Tương tự như ấn định giá bán lại tối đa, ấn
định giá bán lại tối thiểu có thể được sử dụng để hình thành các-ten về giá giữa các nhà SX-CC hay giữa
các nhà PP-BL. Ngoài ra, ấn định giá bán lại tối thiểu cũng có thể bị lạm dụng bởi nhà SX-CC hay nhà PPBL có vị trí thống lĩnh thị trường. Một nhà sản xuất có vị trí thống lĩnh thị trường có thể ấn định giá bán
lại tối thiểu ở mức cao, đảm bảo một mức lợi nhuận lớn cho các nhà PP-BL. Từ đó, các nhà PP-BL này
không có động lực để phân phối các nhãn hiệu sản phẩm của các đối thủ cạnh tranh nhỏ của nhà sản
xuất có vị trí thống lĩnh thị trường đó. Như vậy, các đối thủ cạnh tranh nhỏ, các nhà sản xuất mới gia
nhập thị trường không thể thâm nhập vào kênh phân phối để bán sản phẩm của họ.
Ấn định giá bán lại tối thiểu cũng có thể bị lạm dụng bởi một nhà PP-BL có vị trí thống lĩnh thị trường.
Nhà PP-BL có vị trí thống lĩnh thị trường có thể yêu cầu nhà SX-CC phải ấn định giá bán lại tối thiểu, qua
đó ngăn chặn các nhà PP-BL khác áp dụng các sáng kiến, đổi mới nhằm giảm chi phí trong quá trình phân
phối và giám giá bán lại nhãn hiệu sản phẩm. Nhà SX-CC có thể không có sự lựa chọn nào khác ngoài việc
chấp nhận yêu cầu của nhà PP-BL có vị trí thống lĩnh thị trường đó để nhãn hiệu sản phẩm của mình
thâm nhập vào hệ thống phân phối. Như vậy, qua việc buộc nhà SX-CC ấn định giá bán lại tối thiểu, nhà
PP-BL có vị trí thống lĩnh thị trường đã lạm dụng vị trí này để hạn chế cạnh tranh từ các nhà PP-BL khác.
[36]

3.2.5. Tóm lại, với phán quyết Leegin, hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu ở Mỹ sẽ được các cơ quan có
thẩm quyền về cạnh tranh xem xét theo nguyên tắc lập luận hợp lý. Các lợi ích khuyến khích cạnh tranh
và các ảnh hưởng tiêu cực hạn chế cạnh tranh của ấn định giá bán lại tối thiểu như đã trình bày (Mục
3.2.3 và 3.2.4) sẽ được phân tích, so sánh. Nếu lợi ích khuyến khích cạnh tranh lớn hơn ảnh hưởng tiêu
cực hạn chế cạnh tranh thì ấn định giá bán lại không vi phạm PLCT Mỹ và ngược lại.
3.3. Việt Nam và so sánh
3.3.1. Ở Việt Nam, tương tự như ấn định giá bán lại tối đa đã phân tích ở Phần 2.3, ấn định giá bán lại tối
thiểu hầu như không bị điều chỉnh bởi chế định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Hành vi này chỉ có thể


điều chỉnh bởi chế định lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hay vị trí độc quyền theo quy định tại khoản
2 Điều 13 LCT 2004 và khoản 3 Điều 27 NĐ 116. Mặc dù khoản 2 Điều 13 LCT 2004 chỉ cấm hành vi ấn
định giá bán lại tối thiểu “gây thiệt hại cho khách hàng”, khoản 3 Điều 27 NĐ 116 giải thích “ấn định giá
bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng là việc khống chế không cho phép các nhà phân phối, nhà
bán lẻ bán lại hàng hóa thấp hơn mức giá đã quy định trước”. Điều đó được hiểu là nếu nhà SX-CC có vị
trí thống lĩnh thị trường (hay cao hơn là vị trí độc quyền) và nó ấn định giá bán lại tối thiểu thì nó vi
phạm PLCT mà không cần xem xét việc ấn định giá bán lại tối thiểu đó có thực sự gây thiệt hại cho khách
hàng hay không.
3.3.2. Cụ thể, nếu nhà SX-CC có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hay có khả năng gây
hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể thì việc ấn định giá bán lại tối thiểu của nhà SX-CC đó vi phạm PLCT
Việt Nam.[37] Trường hợp nhiều nhà SX-CC cùng áp dụng yêu cầu giá bán lại tối thiểu (mặc dù giá bán lại
tối thiểu của các nhà SX-CC khác nhau có thể khác nhau) trong khi không một nhà SX-CC nào có thị phần
trên thị trường liên quan từ 30% trở lên thì phải xem xét xem nhóm nhà SX-CC đó có vị trí thống lĩnh thị
trường hay không thông qua tổng thị phần của chúng theo quy định của khoản 2 Điều 11 LCT 2004.
[38]
Nếu nhóm nhà SX-CC cùng ấn định giá bán lại tối thiểu đó có vị trí thống lĩnh thị trường, chúng sẽ vi
phạm khoản 2 Điều 13 LCT 2004.
3.3.3. Như vậy, PLCT Việt Nam hiện hành cấm nhà SX-CC có vị trí thống lĩnh thị trường áp đặt giá bán lại
tối thiểu mà không cần xem xét lợi ích của việc ấn định giá bán lại tối thiểu như đã phân tích trong phán
quyết Leegin. Có thể nói quy định này quá nghiêm khắc so với phán quyết Leegin của TATC Mỹ nhưng lại
có phần dễ dãi hơn so với quyết định Volkswagen của Ủy ban Châu Âu. Tuy nhiên trong xu thế đẩy mạnh
áp dụng các phân tích về ảnh hưởng dưới góc độ lợi ích kinh tế của hành vi hạn chế cạnh tranh, EU sớm
hay muộn cũng sẽ đi theo con đường mà TATC Mỹ đã xác định trong phán quyết Leegin. [39] Nhưng Việt
Nam trong giai đoạn đầu áp dụng PLCT chưa thể theo xu hướng này được. Quy định hiện tại có thể tạm
coi là phù hợp nhằm hạn chế chi phí áp dụng PLCT.
3.3.4. Tuy nhiên, việc ấn định giá bán lại tối thiểu tại Việt Nam, như phân tích, chỉ bị cấm nếu nhà SX-CC
có vị trí thống lĩnh thị trường. Trường hợp một nhà PP-BL hay nhóm nhà PP-BL có vị trí thống lĩnh thị
trường buộc một hay một số nhà SX-CC phải ấn định giá bán lại tối thiểu nhằm hạn chế cạnh tranh trên
thị trường PP-BL thì không bị cấm. Nhưng hành vi này đã được TATC Mỹ trong phán quyết Leegin cho
rằng có khả năng hạn chế cạnh tranh lớn, có thể vi phạm PLCT Mỹ (Mục 3.2.4).
3.2.5. Ngoài ra, tương tự như ấn định giá bán lại tối đa (Mục 2.3.6), cơ quan có thẩm quyền về cạnh
tranh nếu chứng minh được các nhà SX-CC hay các nhà PP-BL thiết lập các-ten về giá thông qua giá bán
lại tối thiểu thì các-ten về giá đó sẽ bị xử lý theo chế định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Nhưng trên
thực tế, việc chứng minh này là không dễ dàng, và về bản chất là ngăn chặn, trừng phạt các-ten về giá
chứ không phải ngăn chặn, trừng phạt hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu.
4. KẾT LUẬN
4.1. Ấn định giá bán lại tối đa (và đề xuất giá bán lại) có thể ít gây hạn chế cạnh tranh hơn so với ấn định
giá bán lại tối thiểu (và ấn định giá bán lại cố định). Tuy nhiên điều đó không có nghĩa là ấn định giá bán
lại tối đa là không thể vi phạm PLCT. Nhưng có một nghịch lý là PLCT Việt Nam hiện nay hầu như không
điều chỉnh hành vi ấn định giá bán lại tối đa. Trong khi đó, ấn định giá bán lại tối thiểu chỉ bị cấm khi nhà
SX-CC thực hiện hành vi này có vị trí thống lĩnh thị trường. Và dù nhà PP-BL lạm dụng vị trí thống lĩnh thị


trường để buộc nhà SX-CC ấn định giá bán lại tối thiểu, qua đó hạn chế, loại bỏ cạnh tranh trên thị
trường phân phối, bán lẻ thì vẫn không vi phạm PLCT.
4.2. Trong giai đoạn đầu áp dụng và thực thi PLCT, Việt Nam cần có thái độ nghiêm khắc đối với các hành
vi hạn chế cạnh tranh, bao gồm các hành vi ấn định giá bán lại nói chung để đưa LCT 2004 vào cuộc sống.
Đồng thời, chi phí áp dụng, thực thi như vậy cần được giảm thiểu tới mức thấp nhất. Để đạt được mục
tiêu này, chế định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong LCT 2004 cần phải được áp dụng đối với các thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc. Tức là “thỏa thuận ấn định hàng hóa, dịch vụ một cách trực
tiếp hoặc gián tiếp” theo quy định tại khoản 1 Điều 8 LCT 2004 phải được coi là thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh, bất kể đó là thỏa thuận ấn định giá theo chiều ngang (giữa các đối thủ cạnh tranh) hay thỏa thuận
ấn định giá theo chiều dọc (thỏa thuận định giá bán lại). Vấn đề này hoàn toàn phù hợp với cách thức áp
dụng PLCT ở Mỹ và EU hiện nay.
4.3. Để giải quyết điều này, cách đơn giản nhất là sửa đổi khoản 2 Điều 9 LCT 2004 theo hướng nếu các
bên tham gia thỏa thuận là đối thủ cạnh tranh thì tính thị phần kết hợp; nếu các bên tham gia thỏa
thuận là chỉ là nhà SX-CC và nhà PP-BL (tức đó là thỏa thuận theo chiều dọc) thì chỉ cần tính đến thị phần
của một bên (hoặc nhà SX-CC, hoặc nhà PP-BL). Trên cơ sở đó, cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh
(Cục Quản lý Cạnh tranh, Hội đồng Cạnh tranh và có thể là tòa án) có thể vận dụng các kinh nghiệm liên
quan của Mỹ và EU để xem xét, phân tích các thỏa thuận ấn định giá bán lại ở Việt Nam theo chế định
hạn chế cạnh tranh. Ngoài ra, khoản 2 Điều 13 LCT cần được hiểu là cấm hành vi ấn định giá bán lại tối
thiểu khi nhà SX-CC hoặc nhà PP-BL có vị trí thống lĩnh thị trường chứ không giới hạn ở nhà SX-CC như
quy định tại khoản 3 Điều 27 NĐ 116.

[1] Đạo luật Sherman năm 1890 cùng với Đạo luật Clayton năm 1914 và Đạo luật về Ủy ban Thương mại
Liên bang (FTC Act) năm 1914 và các sửa đổi, bổ sung của ba đạo luật này là nền tảng của PLCT của Mỹ.
[2] US v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, 223 (1940).
[3] Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).
[4] Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145 (1968).
[5] Mart Kneepkens, “Resale Price Maintenance: Economics Call for a More Balanced
Approach”, European Competition Law Review, số 12, 2007, tr. 656.
[6] State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3 (1997).
[7] Leegin Creative Leather Products v. PSKS, 127 S.Ct. 2705 (2007).
[8] Phân tích chi tiết về nguyên tắc lập luận hợp lý và nguyên tắc vi phạm mặc nhiên, xem Nguyễn Thanh
Tú, “Nguyên tắc lập luận hợp lý và nguyên tắc vi phạm mặc nhiên trong PLCT”, Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật, số 1(225), 2007, tr. 52-62.
[9] Commission Regulation No 1983/83 of 22/6/1983 on the application of Article 85(3) of the Treaty to
categories of exclusive distribution agreements, OJ 1983 L 173/1 (Điều 2(2)); Commission Regulation No
4087/88 of 30/11/1988 on the application of Article 85(3) of the Treaty to categories of franchise
agreements, OJ 1988 L 359/46 (Điều 5(e)).


[10] ECJ, Case 161/84, Pronuptia de Paris GmbH v Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, [1986] ECR 353,
đoạn 25.
[11] Commission Regulation No 2790/1999 of 22/12/1999 on the application of Article 81(3) of the
Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices, OJ 1999 L 336/21 (Điều 4(a)).
[12] Xem European Commission Guidelines on Vertical Restraints, OJ 2000 C291/1, đoạn 111-112.
[13] US v. Colgate & Co., 250 U.S. 300, 307 (1919).
[14] Monsanto v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752, 761 (1984).
[15] Khoản 1 Điều 13 cũng liên quan đến giá nhưng là hành vi bán giá thấp nhằm loại bỏ đối thủ cạnh
tranh chứ không phải là ấn định giá.
[16] Xem giải thích ở Phần 2.3 của bài viết.
[17] Kiefer-Stewart Co. v. Joseph E. Seagram & Sons, 340 U.S. 211, 213 (1951)
[18] Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145, 152-153 (1968).
[19] Xem Continetal TV v. GTE Sylvania, 433 U.S. 36 (1977).
[20] State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3, 10 & 15-18 (1997). Xem thêm Norman W. Hawker, “Maximum Price
Resale Maintenance under the Rule of Reason”, 51 Baylor Law Review 441, 463-465 (1999); ABA Section
of Antitrust Law,Antitrust Law and Economics of Product Distribution, 2006, tr. 79-81.
[21] State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3, 22 (1997).
[22] European Commission, Case COMP.F.1/36.516, Nathan-Bricolux, 5/7/2000, OJ 2001 L54/1, đoạn 87.
[23] Các lập luận này có thể được áp dụng tương tự với việc đề xuất giá bán lại. Xem European
Commission Guidelines on Vertical Restraints, OJ 2000 C291/1, đoạn 225-228. Xem thêm Frank
Wijckmans et al., Vertical Agreements in EC Competition Law, Oxford Unicersity Press, Oxford, 2006, tr.
162-164.
[24] Dưới góc độ toán học, chỉ có thể tính tổng khi các số hạng được cộng có cùng một đơn vị đo lường.
Một cách đơn giản, 1 con gà + 1 con vịt không thể bằng 2 con gà (hay 2 con vịt).
[25] Về hành vi bán giá thấp nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh, xem Nguyễn Thanh Tú, “Pháp luật về bán
giá thấp nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 7(207), 2005, tr. 40-50.
[26] Mikheil Gogeshvili, “Resale Price Maintenance- A Dilemma in EU Competition Law”, 5 Georgian Law
Review 281, 303 (2002).
[27] ECJ, Case 78/70, Deutsche Grammophon v. Metro, [1971] ECR 487.
[28] Xem Mikheil Gogeshvili, chú thích số 26, tr. 309-315.
[29] OECD, Resale Price Maintenance, OCDE/GD(97)229, 1997, tr. 10.
[30] European Commission, Case COM/F-2/36.693, Volkswagen, 29/6/2001, OJ 2001 L 262/14.
[31] Volkswagen, đoạn 11-15.
[32] Volkswagen, đoạn 71-92.
[33] Volkswagen, đoạn 95-96.
[34] Leegin, chú thích số 7, tr. 2712-1713. Xem thêm Nguyễn Thanh Tú, chú thích số 8.
[35] Leegin, chú thích số 7, tr. 2715-2716.
[36] Leegin, chú thích số 7, tr. 2716-2717.
[37] Điều 22 NĐ 116 liệt kê 7 căn cứ mà cơ quan có thẩm quyền có thể dựa vào đó để chứng minh doanh
nghiệp có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Tuy nhiên trong giai đoạn đầu thực thi
PLCT như hiện nay ở Việt Nam, việc chứng minh này tương đối khó.
[38] Nhóm nhà SX-CC được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường theo khoản 2 Điều 11 LCT 2004 nếu tổng
thị phần của chúng từ 50% nếu là 2 nhà SX-CC, từ 65% nếu là 3 nhà SX-CC, hay 75% nếu là 3 nhà SX-CC,
trở lên trên thị trường liên quan.
[39] Về ý kiến này, xem Nguyễn Thanh Tú, Competition Law in Technology Transfer under the TRIPS
Agreement, Licentiate of Laws Thesis, Lund, 2007, tr. 59; Mart Kneepkens, chú thích số 5, tr. 664.




Tài liệu bạn tìm kiếm đã sẵn sàng tải về

Tải bản đầy đủ ngay

×