Tải bản đầy đủ

Hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại trong điều kiện sửa đổi, bổ sung bộ luật dân sự

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

DƯ HOÀI PHƯƠNG

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG
THƯƠNG MẠI TRONG ĐIỀU KIỆN SỬA ĐỔI, BỔ SUNG
BỘ LUẬT DÂN SỰ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

DƯ HOÀI PHƯƠNG

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG
THƯƠNG MẠI TRONG ĐIỀU KIỆN SỬA ĐỔI, BỔ SUNG
BỘ LUẬT DÂN SỰ

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. PHAN CHÍ HIẾU

HÀ NỘI - 2014


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn này là công trình nghiên cứu khoa học của
riêng tôi. Các số liệu nêu trong luận văn là trung thực. Kết quả nghiên cứu
nêu trong luận văn này chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác.
Hà Nội, tháng 5 năm 2014
Tác giả
Dư Hoài Phương


Tôi xin chân thành bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đối với người hướng dẫn
khoa học - Tiến sỹ Luật học Phan Chí Hiếu cùng các thầy giáo, cô giáo, đồng
nghiệp, bạn bè và gia đình đã tận tình giúp đỡ tôi hoàn thành bản luận văn
này.
Hà Nội, tháng 5 năm 2014
Tác giả
Dư Hoài Phương


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 1
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG
MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI....................... 5


1.1. Nhận thức chung về hợp đồng trong thương mại và giao kết hợp đồng trong thương
mại .......................................................................................................................... 5
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng trong thương mại......................................... 5
1.1.2. Giao kết hợp đồng trong thương mại ............................................................... 10
1.2. Pháp luật về giao kết hợp đồng trong thương mại ............................................... 14
1.2.1. Nguồn điều chỉnh quan hệ giao kết hợp đồng trong thương mại ........................ 14
1.2.2. Các nội dung cấu thành pháp luật về giao kết hợp đồng trong thương mại......... 16
1.3. Kinh nghiệm của một số nước và kinh nghiệm quốc tế về giao kết hợp đồng......... 17
1.3.1. Kinh nghiệm của một số nước ......................................................................... 17
1.3.2. Kinh nghiệm quốc tế ...................................................................................... 21
CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG
MẠI....................................................................................................................... 24
2.1. Các quy định về nguyên tắc giao kết hợp đồng ................................................... 24
2.1.1. Nguyên tắc tự do giao kết nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội ........... 24
2.1.2. Nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng .. 26
2.2. Các quy định về hình thức của hợp đồng và phương thức giao kết hợp đồng trong
thương mại............................................................................................................. 27
2.2.1. Hình thức của hợp đồng ................................................................................. 27
2.2.2. Phương thức giao kết hợp đồng....................................................................... 32
2.3. Đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng trong thương
mại ........................................................................................................................ 32
2.3.1. Đề nghị giao kết hợp đồng............................................................................... 33
2.3.2. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.............................................................. 40
2.4. Thời điểm và địa điểm giao kết hợp đồng trong thương mại ................................ 44


2.4.1. Thời điểm giao kết hợp đồng........................................................................... 44
2.4.2. Địa điểm giao kết hợp đồng............................................................................. 52
2.5. Giao kết hợp đồng trong thương mại bằng phương tiện điện tử ........................... 53
CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO
HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
.............................................................................................................................. 58
3.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong
thương mại ở Việt Nam hiện nay ............................................................................. 58
3.2. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong thương mại ................ 59
3.3. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về
giao kết hợp đồng trong thương mại ........................................................................ 62
3.3.1. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong thương mại... 62
3.3.2. Một số giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về giao kết hợp đồng trong
thương mại............................................................................................................. 69
KẾT LUẬN ........................................................................................................... 71
TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................................................... 72
Phụ lục số 01 ........................................................................................................ 76
Phụ lục số 02 ........................................................................................................ 78


DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT

BLDS
BLDS 2005

Bộ luật Dân sự
Bộ luật Dân sự 2005
Convention on Contracts for the International Sales of Goods (Công

CISG

ước Viên 1980 của Liên Hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa
quốc tế)



Hợp đồng

HĐTP

Hội đồng thẩm phán

PICC

Principles of International Commercial Contract (Bộ Nguyên tắc
hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT)

PN
TAND
TANDTC
TM
TMĐT

Pháp nhân
Tòa án nhân dân
Tòa án nhân dân tối cao
Thương mại
Thương mại điện tử


1

LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hợp đồng là công cụ pháp lý để cá nhân, tổ chức trao đổi lợi ích nhằm đáp ứng
nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng, sản xuất, kinh doanh của mình. Hợp đồng cũng đóng
vai trò quan trọng trong quá trình vận hành của nền kinh tế, vì nó là hình thức pháp
lý cơ bản của sự trao đổi hàng hóa trong xã hội. Trong hoạt động thương mại, hợp
đồng là công cụ pháp lý để các nhà kinh doanh triển khai các công việc của mình, từ
đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ, phân phối sản phẩm nhằm mục tiêu sinh lợi... Tuy
nhiên, hợp đồng chỉ là một công cụ hữu hiệu của các nhà kinh doanh khi được giao
kết nhanh chóng, thuận lợi, chặt chẽ và hợp pháp. Việc giao kết hợp đồng đúng
pháp luật sẽ làm phát sinh các quyền, nghĩa vụ ràng buộc các bên. Ngược lại, nếu
giao kết hợp đồng không tuân thủ các quy định pháp luật, thỏa thuận của các bên sẽ
không có giá trị ràng buộc, theo đó quyền lợi của các nhà kinh doanh không được
bảo vệ. Giao kết hợp đồng với thủ tục chặt chẽ, chi tiết sẽ tạo điều kiện cho các bên
thực hiện tốt hợp đồng, đồng thời ngăn ngừa vi phạm và giúp giải quyết tranh chấp
(nếu xảy ra) giữa các bên thuận lợi hơn. Nhưng giao kết hợp đồng không vì vậy trở
nên quá cứng nhắc mà nên linh hoạt để tránh làm mất đi cơ hội của các nhà kinh
doanh, nhất là trong điều kiện tự do hóa thương mại, hội nhập kinh tế quốc tế hiện
nay, khi khoa học công nghệ thông tin ngày càng phát triển.
Giao kết hợp đồng được điều chỉnh khác nhau ở các nước trên thế giới, có thể
bằng án lệ, tập quán thương mại, có thể bằng các quy định pháp luật thành văn. Việt
Nam có nhiều văn bản đề cập đến vấn đề giao kết hợp đồng, chủ yếu tập trung ở Bộ
luật Dân sự - Văn bản “gốc” điều chỉnh quan hệ hợp đồng, trong đó có hợp đồng
trong hoạt động thương mại. Song các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng vẫn
bộc lộ nhiều hạn chế. Các quy định hết sức tản mát, thiếu thống nhất, trùng lặp và
chồng chéo làm cho nhà kinh doanh cũng như người áp dụng pháp luật gặp không ít
khó khăn. Ngoài ra, những quy định thiếu hợp lý, gò bó, cứng nhắc đã không tạo ra
sự linh hoạt cho chủ thể kinh doanh trong khâu giao kết hợp đồng. Các bất cập ngày
càng gia tăng khi sự bùng nổ của thông tin liên lạc đã tác động mạnh mẽ đến mọi
mặt đời sống con người.


2

Thực tế đó đặt ra nhu cầu phải nghiên cứu, đánh giá một cách toàn diện thực
trạng áp dụng các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại, chỉ ra bất
cập, từ đó đề xuất hướng khắc phục, đặc biệt là trong điều kiện sửa đổi, bổ sung Bộ
luật Dân sự (BLDS) - Văn bản “gốc” điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Đó là lý do tác
giả lựa chọn vấn đề “Hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại trong
điều kiện sửa đổi, bổ sung Bộ luật Dân sự” làm đề tài luận văn của mình.
2. Tình hình nghiên cứu
Giao kết hợp đồng thương mại là vấn đề thu hút được sự quan tâm của giới
nghiên cứu khoa học pháp lý thời gian qua. Tuy nhiên, cho đến nay, chưa có tác giả
nào đề cập đến chế định giao kết hợp đồng một cách cơ bản, toàn diện. Chỉ có
những công trình, bài nghiên cứu tập trung luận giải một số vấn đề lý luận và thực
tiễn xung quanh yêu cầu xây dựng và hoàn thiện pháp luật hợp đồng của Việt Nam
như: “Hoàn thiện chế định hợp đồng” của TS. Phan Chí Hiếu (2005); “Chế định
hợp đồng trong BLDS” của TS. Nguyễn Ngọc Khánh (2007); ... Hay cũng có một
số Luận án tiến sỹ, Luận văn thạc sỹ nghiên cứu các đề tài có liên quan đến giao kết
hợp đồng như: “Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam”
của TS. Phạm Hoàng Giang (2007); “Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của
pháp luật Việt Nam” của TS. Lê Minh Hùng (2010); “So sánh chế định giao kết
hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ” của Th.S Nguyễn Thị Mai
Hương (2010) ; “Một số vấn đề về giao kết hợp đồng dân sự trong pháp luật Việt
Nam” của Th.S Vũ Đức Linh (2010); “Hình thức của hợp đồng theo quy định của
Bộ luật Dân sự 2005” của Th.S Vũ Thị Minh Lý (2012); ... Các công trình khoa học
trên đây là nguồn tài liệu vô cùng quý báu giúp tác giả có thêm nhiều thông tin quan
trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn.
Tuy vậy, nghiên cứu các vấn đề pháp lý đặt ra từ việc giao kết hợp đồng
thương mại trong bối cảnh Việt Nam đang tích cực hoàn thiện thể chế kinh tế thị
trường, chuẩn bị dự án Bộ luật Dân sự (sửa đổi)... thì tác giả lựa chọn đề tài “Hoàn
thiện pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại trong điều kiện sửa đổi, bổ sung
BLDS” làm luận văn là mang tính thời sự.


3

3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
Đề tài đặt ra mục đích nghiên cứu làm rõ các vấn đề lý luận về giao kết hợp
đồng, nhất là trong điều kiện phát triển thương mại điện tử; đánh giá thực trạng các
quy định pháp luật về giao kết hợp đồng, từ đó đề xuất những giải pháp hoàn thiện
các quy định của pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại.
Với mục đích đó, luận văn đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu sau:
- Tiếp tục làm rõ các vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng nói chung và hợp
đồng thương mại nói riêng; các yêu cầu riêng của việc điều chỉnh pháp luật đối với
giao kết hợp đồng thương mại;
- Đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật về giao kết hợp đồng thương
mại để chỉ ra những vướng mắc, hạn chế, bất cập, đồng thời phân tích nguyên nhân
của những hạn chế, bất cập đó;
- Đưa ra phương hướng và một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp
luật về giao kết hợp đồng nói chung, giao kết hợp đồng thương mại nói riêng trong
điều kiện sửa đổi, bổ sung BLDS.
4. Phương pháp nghiên cứu
Khi nghiên cứu đề tài, tác giả luận văn sử dụng phương pháp luận biện chứng
duy vật của Chủ nghĩa Mác – Lênin và các quan điểm, đường lối của Đảng Cộng
sản Việt Nam về phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa.
Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể, như: phương
pháp tổng hợp, phân tích; phương pháp thống kê; phương pháp so sánh luật học;
phương pháp logic và lịch sử; nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn...
5. Những đóng góp mới của luận văn
Kết quả nghiên cứu được thể hiện trong luận văn có một số điểm mới sau đây:
- Tiếp tục làm rõ được một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng thương mại
như bản chất, khái niệm, đặc điểm, vai trò của giao kết hợp đồng, xu hướng điều
chỉnh của pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước về giao kết hợp đồng; các
yêu cầu riêng đặt ra đối với việc giao kết hợp đồng thương mại.
- Nêu bật được các bất cập trong pháp luật hiện hành về giao kết hợp đồng
thương mại;


4

- Trong điều kiện sửa đổi, bổ sung BLDS - Văn bản “gốc” điều chỉnh quan hệ
hợp đồng, đề xuất được một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về giao kết
hợp đồng thương mại.
6. Cơ cấu của luận văn
Ngoài phần Lời mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn
được triển khai với kết cấu ba chương như sau:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng thương mại và pháp
luật về giao kết hợp đồng thương mại.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại.
Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi
hành pháp luật về giao kết hợp đồng thương mại.


5

CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
1.1. Nhận thức chung về hợp đồng trong thương mại và giao kết hợp đồng trong
thương mại
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng trong thương mại
Hợp đồng là công cụ pháp lý quan trọng và phổ biến để con người thực hiện các giao
dịch nhằm thỏa mãn các nhu cầu trong đời sống xã hội. Tuy vậy thật khó để khẳng định hợp
đồng có từ khi nào. Thuật ngữ “hợp đồng” (contractus) phát sinh từ động từ “contrahere” trong
tiếng La tinh có nghĩa là ràng buộc và xuất hiện đầu tiên ở La Mã vào khoảng thế kỷ V – IV
trước Công nguyên. Sau khi đế quốc La Mã tan rã (khoảng thế kỷ thứ V – VI sau Công
nguyên), các nước Châu Âu chấp nhận dùng thuật ngữ “hợp đồng” khởi nguồn từ luật La Mã.
Xuất phát từ thuật ngữ La Mã “contractus”, từ hợp đồng trong tiếng Anh là “contract”, tiếng
Pháp là “contrat”...(1)
Trên cơ sở hệ thống hóa các dạng khế ước phổ biến, các luật gia La Mã đã định nghĩa
hợp đồng “contractus” là căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật với
hai dấu hiệu đặc trưng không thể thiếu: Một là, phải có sự thỏa thuận (conventio, consensus),
tức là có sự thống nhất ý chí giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý. Hai là, phải có mục
đích nhất định (causa) mà các bên hướng tới(2).
Các quy định về hợp đồng của người La Mã đã được áp dụng rộng rãi trong pháp luật
các nước Tây Âu. Ảnh hưởng của khái niệm hợp đồng trong pháp luật La Mã ngày càng được
khẳng định với sự ra đời của các bộ luật dân sự ở các nước, nhất là ở châu Âu, bắt đầu từ bộ
luật dân sự đầu tiên trên thế giới là Bộ luật Dân sự của Pháp (1804), cho đến các bộ luật dân sự
hiện hành của các quốc gia khác như: Bộ luật Dân sự của Nhật Bản (1895), Bộ luật Dân sự
Đức (1896), Bộ luật Dân sự của Nga (1994)...

(1)

Nguyễn Ngọc Khánh, Hợp đồng: Thuật ngữ và khái niệm, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, trang
38
(2)
Nguyễn Ngọc Khánh, Hợp đồng: Thuật ngữ và khái niệm, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, trang
38


6

Bộ luật Dân sự của Pháp (1804) định nghĩa hợp đồng như sau: “Hợp đồng là sự thỏa
thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về
việc chuyển giao một vật, làm hay không làm một công việc nào đó” (Điều 1101). Theo quan
niệm của người Pháp, hợp đồng trước hết là một hành vi pháp lý thể hiện ý chí làm phát sinh
các hệ quả pháp lý của các bên. Sự thống nhất ý chí giữa các bên làm phát sinh một hệ quả
pháp lý đặc biệt là nghĩa vụ hợp đồng(3).
Bộ luật Dân sự Đức (1896) (sửa đổi năm 2003) không đưa ra định nghĩa hợp đồng như
Bộ luật Dân sự của Pháp. Vì vậy, khái niệm hợp đồng phải dựa vào quy định của Điều 241
BLDS về khái niệm nghĩa vụ, theo đó, “trên cơ sở nghĩa vụ, người có quyền yêu cầu người có
nghĩa vụ thực hiện một hành vi nhất định. Thực hiện hành vi có thể bao gồm cả việc không
thực hiện hành vi”. Người Đức không quan tâm đến bản thân khái niệm mà chú trọng tới ý
nghĩa pháp lí của hành vi do người có năng lực kí kết hợp đồng thực hiện. Hợp đồng là giao
dịch pháp lí hình thành từ sự thỏa thuận giữa ít nhất hai bên, trong đó thể hiện ý chí của bên
này đối với bên kia(4).
Pháp luật về hợp đồng của các nước theo dòng họ pháp luật Anh – Mỹ nói chung và
Hoa Kỳ nói riêng không có sự phân biệt giao dịch và hợp đồng. Hợp đồng được hiểu theo
nghĩa rộng bao gồm cả giao dịch đơn phương và hợp đồng theo cách hiểu truyền thống của
dòng họ pháp luật châu Âu lục địa. Theo luật án lệ của Hoa Kỳ thì hợp đồng được hiểu là một
hoặc một số lời hứa, nếu vi phạm thì pháp luật buộc phải bồi thường hoặc buộc thực hiện lời
hứa như một nghĩa vụ. Còn Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ (Uniform Commercial
Code - UCC) thì cho rằng “Hợp đồng là tổng hợp nghĩa vụ pháp lí phát sinh từ thỏa thuận giữa
các bên do Luật này xác định và được bổ sung bởi các luật khác” (Điều 1-201-12). Về bản
chất, theo cách hiểu của người Mỹ thì hai khái niệm hợp đồng nêu trên là tương đồng. Trên
thực tế, do án lệ là nguồn luật quan trọng và chủ yếu trong lĩnh vực hợp đồng nên khái niệm
hợp đồng theo luật án lệ được áp dụng rộng rãi hơn(5).
Ở Việt Nam, khái niệm hợp đồng được quy định tại Điều 388 Bộ luật Dân sự năm 2005,
theo đó: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm
(3)

Corinne Renault, Đại cương về pháp luật hợp đồng. Nxb Văn hóa – thông tin, Hà Nội, 2002,
trang 3-4
(4)
TS. Vũ Thị Lan Anh, Chế định hợp đồng theo pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức, Tạp chí Luật
học – Đặc san 9/2011, trang 90
(5)
TS. Vũ Thị Lan Anh, Pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ và những điểm khác biệt cơ bản so với pháp
luật Việt Nam, Tạp chí Luật học, số 12/2010, trang 12


7

dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Đây là cách hiểu truyền thống về hợp đồng của các nước thuộc
dòng họ pháp luật châu Âu lục địa.
Như vậy, cho dù pháp luật các nước có quy định khác nhau về hợp đồng về mặt thuật
ngữ hay khái niệm hoặc không quy định cụ thể định nghĩa hợp đồng trong các văn bản pháp
luật của mình, thì hợp đồng mà hệ thống pháp luật các nước đề cập đều có chung bản chất là
hành vi pháp lý thể hiện sự thỏa thuận của các bên giao kết nhằm làm phát sinh, thay đổi,
chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định.
Trong điều kiện kinh tế thị trường, quan hệ kinh tế chủ yếu được xác lập và thực hiện
thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng. Hay giao kết và thực hiện các hợp đồng được coi là
cách thức cơ bản để thực hiện hiệu quả các hoạt động kinh tế. Khoa học pháp lý cũng như
pháp luật thực định ở Việt Nam từ trước tới nay đã sử dụng nhiều khái niệm pháp lý để chỉ
hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh như: hợp đồng kinh doanh, hợp đồng kinh tế(6), hợp đồng
thương mại... Pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợp đồng trong thương mại mà
chỉ quy định khái niệm chung về hợp đồng dân sự (theo Điều 388 BLDS năm 2005). Với
phạm vi áp dụng của BLDS năm 2005 (khoản 1 Điều 1), các quy định về hợp đồng dân sự
được áp dụng cho hợp đồng nói chung (trong các lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại và
lao động). Quyền và nghĩa dân sự theo hợp đồng dân sự được hiểu bao gồm cả những quyền
và nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ kinh doanh, thương mại. Khái niệm hợp đồng dân sự
trong BLDS được xem là khái niệm chung về hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng trong thương
mại. Theo đó, có thể hiểu hợp đồng thương mại là hình thức pháp lý của giao dịch thương mại,
là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên (ít nhất một trong các bên phải là thương nhân hoặc
các chủ thể có tư cách thương nhân) nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của
các bên trong việc thực hiện hoạt động thương mại.
Về mặt lý luận, hợp đồng trong thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự.
Tuy nhiên, hợp đồng trong thương mại có những đặc điểm riêng nhất định, khác với những
hợp đồng dân sự thông thường theo cách hiểu truyền thống. Có thể xem xét hợp đồng thương
mại trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái chung và
cái riêng. Từ cách tiếp cận này, những vấn đề cơ bản về hợp đồng thương mại như: giao kết
hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng,... được điều chỉnh bởi
(6)

Xem : Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế ngày 25-9-1989 (Pháp lệnh này đã hết hiệu lực pháp luật kể
từ ngày Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực)


8

pháp luật và không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự thông thường. Song, xuất phát từ
đặc điểm và yêu cầu của hoạt động thương mại, một số vấn đề về hợp đồng thương mại trong
các lĩnh vực thương mại cụ thể, có tính chất là tiếp tục phát triển những quy định của dân luật
truyền thống về hợp đồng (chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải
quyết tranh chấp hợp đồng...).
Hợp đồng trong thương mại mang những đặc điểm của hợp đồng nói chung, đồng thời
mang những nét đặc trưng nhất định, trong đó, nổi bật các yếu tố cơ bản sau:
Thứ nhất, Thông thường, HĐTM được thiết lập giữa các thương nhân(7). Theo quy định
của Luật Thương mại 2005, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp,
cá nhân hoạt động kinh doanh một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh(8).
Điểm mấu chốt là tất cả chủ thể của quan hệ hợp đồng thương mại (thương nhân) đều phải có
đăng ký kinh doanh. Thương nhân là chủ thể của hợp đồng thương mại có thể là thương nhân
Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài. Luật thương mại 2005 quy định về thương nhân nói
chung và thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam. Có những quan hệ hợp
đồng trong thương mại đòi hỏi các bên đều phải là thương nhân (Hợp đồng đại diện cho
thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại...); bên
cạnh đó, có những hợp đồng thương mại chỉ đòi hỏi ít nhất một bên là thương nhân (hợp đồng
ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hóa, hợp đồng bảo hiểm...).
Thứ hai, HĐTM được xác lập trong việc thực hiện hoạt động thương mại. Hoạt động
thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch
vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác(9). Các hoạt
động thương mại ở đây được xác định theo Luật Thương mại 2005, cụ thể tại Điều 1 như sau:
hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam; hoạt
động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn
áp dụng Luật này hoặc Luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên; hoạt
động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện
trên lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh
lợi đó áp dụng luật này.
(7)

Với quy định của pháp luật hiện hành, có thể hiểu khái niệm thương nhân đồng nghĩa với khái
niệm chủ thể kinh doanh.
(8)
Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005
(9)
Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005


9

Thứ ba, Mục đích phổ biến của các bên trong hợp đồng thương mại là lợi nhuận. Mục
đích lợi nhuận là đặc trưng của các giao dịch kinh doanh do các bên của hợp đồng đều nhằm
thu được lợi nhuận từ việc thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, một bên
của hợp đồng thương mại không có mục đích lợi nhuận. Những hợp đồng này, về nguyên tắc
không đương nhiên chịu sự điều chỉnh bởi những quy định riêng của pháp luật kinh doanh.
Theo Luật Thương mại 2005, những hợp đồng được ký kết giữa một bên là chủ thể không
phải là thương nhân và không nhằm mục đích lợi nhuận thì việc có áp dụng Luật Thương mại
để điều chỉnh quan hệ hợp đồng đó hay không là do bên không có mục đích lợi nhuận trong
hợp đồng đó quyết định(10).
Việc tìm hiểu khái niệm, các đặc điểm đặc trưng của hợp đồng trong thương mại so với
hợp đồng dân sự nói chung chỉ mang tính tương đối, nhưng có ý nghĩa hết sức quan trọng
trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật về hợp đồng. Như trên đã nói, có thể xem xét hợp
đồng thương mại trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý của mối quan hệ giữa
cái chung và cái riêng. Theo đó, pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng được coi là luật chung,
còn pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong thương mại được coi là luật chuyên ngành.
Khi nghiên cứu về vấn đề này, PGS.TS Dương Đăng Huệ đã nhận xét: “Trên thế giới, ở
những nước theo hệ thống luật châu Âu lục địa, thông thường người ta cũng có sự phân biệt
giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại, theo đó, hợp đồng dân sự là gốc, còn hợp
đồng thương mại là hợp đồng chuyên biệt. Trên quan điểm như vậy, trong mối quan hệ với
pháp luật về hợp đồng thương mại thì pháp luật dân sự là pháp luật có tính chất cơ bản,
chung nhất, là nền tảng, còn pháp luật về hợp đồng thương mại là bộ phận pháp luật có tính
chất chuyên ngành, là sự quy định cụ thể các nguyên tắc của việc ký kết và thực hiện hợp đồng
trong một lĩnh vực đặc biệt là lĩnh vực hoạt động kinh doanh của các thương nhân”(11). Mối
quan hệ giữa quy định về hợp đồng trong BLDS và các quy định về hợp đồng thương mại
được xác định là mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành. Nguyên tắc này dẫn đến
một hệ quả quan trọng trong việc áp dụng pháp luật là: pháp luật về hợp đồng thương mại, với
tư cách là luật chuyên ngành, sẽ được ưu tiên áp dụng trước để điều chỉnh quan hệ hợp đồng

(10)

Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại 2005
Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp, Tài liệu hội thảo khoa học “Pháp luật về hợp đồng dân
sự, kinh tế, thương mại – Những điểm tương đồng, khác biệt và phương hướng hoàn thiện”, Hà
Nội, 2005, trang 99.

(11)


10

thương mại, so với pháp luật hợp đồng dân sự với tư cách là luật chung. Trong trường hợp
pháp luật chuyên ngành không quy định thì sẽ áp dụng quy định của luật chung.
1.1.2. Giao kết hợp đồng trong thương mại
* Bản chất của giao kết hợp đồng
Giao kết hợp đồng đánh dấu bước đầu tiên trong quan hệ hợp đồng và nó có tác dụng
xác lập một hợp đồng. Trong tất cả các văn bản pháp luật hiện hành ghi nhận về giao kết hợp
đồng, không có văn bản nào đưa ra khái niệm về giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, một số nhà
nghiên cứu pháp luật có đưa ra khái niệm về giao kết hợp đồng. Theo TS. Nguyễn Hợp Toàn:
“Giao kết hợp đồng là quá trình thương lượng giữa các bên theo những nguyên tắc và trình tự
nhất định để đạt được sự thỏa thuận giữa các bên, từ đó xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự của
các bên với nhau. Hợp đồng dân sự chỉ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ nếu hợp đồng được
giao kết tuân theo các điều kiện mà pháp luật quy định với hợp đồng đó”(12). Trong Giáo trình
Luật Dân sự Việt Nam của Trường Đại học Luật Hà Nội: “Giao kết hợp đồng dân sự là việc
các bên bày tỏ ý chí với nhau theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để qua đó xác lập
với nhau các quyền, nghĩa vụ dân sự”(13). Hay phụ thuộc vào phương pháp tiếp cận mà khái
niệm giao kết hợp đồng có thể được hiểu theo những nghĩa khác nhau. Hiểu theo nghĩa hẹp,
giao kết hợp đồng là một thời điểm mà tại thời điểm đó sự thống nhất ý chí giữa các bên đã
diễn ra(14). Theo cách tiếp cận này, chỉ được nhìn nhận giao kết hợp đồng ở kết quả cuối cùng
là sự hình thành hợp đồng mà không thấy cả quá trình của việc hình thành nên hợp đồng đó.
Hiểu theo nghĩa rộng, giao kết hợp đồng là quá trình hình thành quan hệ hợp đồng. Luận văn
quan niệm giao kết hợp đồng theo nghĩa rộng, theo đó, giao kết hợp đồng là quá trình hình
thành quan hệ hợp đồng, được tạo bởi hai yếu tố là đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề
nghị giao kết hợp đồng. Trên thực tế, không phải hợp đồng nào cũng được giao kết với sự tách
bạch rõ ràng giữa hai yếu tố này. Nhưng bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và mọi sự
thỏa thuận đều được hình thành từ hai yếu tố là sự bày tỏ ý chí của một bên và sự ưng thuận
của bên kia. Việc giao kết hợp đồng được xác lập trên cơ sở của sự thỏa thuận, do đó không
thể thiếu hai yếu tố này.
(12)

TS. Nguyễn Hợp Toàn – Khoa Luật Trường Đại học Kinh tế quốc dân, Giáo trình Pháp luật
kinh tế, Nxb Trường Đại học KTQD, Hà Nội, 2008, trang 235
(13)
Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập II), Nxb.CAND, Hà Nội,
2008, trang 107
(14)
TS. Phạm Duy Nghĩa, Tìm hiểu Luật Thương mại Việt Nam, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội,
1999, trang 79


11

Chúng ta đều biết hợp đồng là sự thỏa thuận nhưng không phải mọi sự thỏa thuận đều là
hợp đồng. Sự thỏa thuận đó phải hướng tới một đối tượng xác thực và làm phát sinh các nghĩa
vụ pháp lý. Về mặt ý chí, các bên liên quan trong hợp đồng phải thể hiện ý muốn ràng buộc
bởi những thỏa thuận đó. Thỏa thuận của các bên chỉ trở thành hợp đồng khi có sự thống nhất
về ý chí và được thể hiện dưới một hình thức nhất định. Quá trình bày tỏ ý chí và thống nhất ý
chí để hình thành quan hệ hợp đồng gọi là giao kết hợp đồng. Vì vậy, bản chất của việc giao
kết hợp đồng là quá trình tuyên bố ý chí của các chủ thể tham gia giao dịch nhằm thỏa thuận
và đi đến thống nhất các nội dung cần giao dịch, biểu hiện ở những hình thức nhất định được
pháp luật thừa nhận. Theo đó, giao kết hợp đồng phải là một quá trình trong đó:
1/ Có sự tham gia của các bên (ít nhất là hai bên, là cá nhân hoặc tổ chức);
2/ Có sự chủ động bày tỏ ý chí một cách trực tiếp của một bên (gọi là bên đề nghị giao
kết hợp đồng) đối với bên khác được xác định (bên được đề nghị giao kết hợp đồng);
3/ Có sự ưng thuận của hai bên;
4/ Được xác lập dưới một hình thức do pháp luật quy định.
Quá trình này diễn ra nhanh chóng hay kéo dài tùy thuộc vào ý chí của các bên nhưng
xem xét ở góc độ cơ bản và đơn giản nhất, quá trình này có các giai đoạn chính sau:
Trước tiên, bên đề nghị giao kết hợp đồng bày tỏ ý chí muốn giao kết hợp đồng với
bên được đề nghị giao kết hợp đồng. Việc bên đề nghị giao kết hợp đồng bày tỏ ý chí muốn
giao kết hợp đồng gọi là đề nghị giao kết hợp đồng.
Sau đó, bên được đề nghị xem xét đề nghị giao kết hợp đồng và nếu đồng ý với các
nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng thì cũng phải tuyên bố ý chí cho bên kia (chấp nhận
giao kết hợp đồng).
Cuối cùng, bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận được chấp nhận đề nghị.
Quá trình này được biểu hiện ở sơ đồ sau đây:
Đề nghị giao kết hợp đồng
Nhận

Gửi

Bên được đề nghị

Bên đề nghị
Nhận

Gửi
Chấp nhận đề nghị GKHĐ


12

Sơ đồ này thể hiện quá trình giao kết mọi loại hợp đồng, dù là đơn giản hay phức tạp, dù
được ký dưới hình thức văn bản hay bằng lời nói. Trên thực tế quá trình này thường tiến triển ở
nhiều giai đoạn khác nhau, theo đó các bên có thể đàm phán, thương lượng (trực tiếp hoặc gián
tiếp) và hợp đồng được hình thành khi các bên thỏa thuận được với nhau về các nội dung cơ
bản trên cơ sở tự nguyện ý chí của các bên.
Tóm lại, dù là loại hợp đồng nào thì việc giao kết hợp đồng đều có chung bản chất
được thể hiện ở kết quả cuối cùng là sự thỏa thuận trên cơ sở thống nhất ý chí của các bên để
làm phát sinh các nghĩa vụ pháp lý. Từ đó, các bên có cơ sở để thực hiện các cam kết và chịu
trách nhiệm về những cam kết của mình.
* Vai trò của giao kết hợp đồng và những yêu cầu riêng đặt ra đối với giao kết hợp
đồng trong thương mại
Không thể có hợp đồng nếu không có giao kết hợp đồng. Giao kết hợp đồng đóng vai trò
quan trọng trong đời sống kinh doanh bởi thiếu nó các chủ thể không thể triển khai các hoạt
động kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận và không có công cụ pháp lý hữu hiệu để đảm bảo an
toàn cho hoạt động kinh doanh của họ.
Giao kết hợp đồng, trước hết, tạo tiền đề cho việc thiết lập quan hệ giữa các bên. Bằng
việc giao kết hợp đồng, các chủ thể có thể có những tìm hiểu ban đầu, thể hiện ý chí muốn xác
lập quan hệ hợp đồng và đặt những viên gạch tiếp theo cho việc xây dựng mối quan hệ kinh
doanh ổn định và bền vững. Thông qua giao kết hợp đồng, các bên có cơ hội để tìm kiếm và
lựa chọn các đối tác phù hợp với mình. Các chủ thể được tự do bày tỏ ý chí và thống nhất ý chí
với nhau một cách tự nguyện. Khi giao kết hợp đồng, các bên được bình đẳng về quyền và
nghĩa vụ, không ai được can thiệp vào sự tự do ý chí của họ. Ý chí của các bên sẽ không gặp
gỡ nhau nếu không được bày tỏ, thỏa thuận và đi đến thống nhất bằng việc giao kết hợp đồng.
Vì vậy, có thể nói giao kết hợp đồng là cầu nối để bắc cầu cho quan hệ của các bên trong việc
khai thác các hoạt động trên thương trường. Các bên tự nguyện đặt mình vào sự ràng buộc lẫn
nhau bằng việc thiết lập mối quan hệ thông qua quá trình giao kết hợp đồng.
Bên cạnh đó ý chí của các bên được xác lập bằng thủ tục giao kết hợp đồng đúng quy
định pháp luật sẽ được ghi nhận và bảo vệ. Hợp đồng được thiết lập sẽ làm phát sinh các nghĩa
vụ pháp lý ràng buộc giữa các bên, những thỏa thuận không trái với quy định pháp luật sẽ trở
thành “luật” đối với các bên trong quan hệ hợp đồng. Việc giao kết hợp đồng không phù hợp
với các quy định pháp luật sẽ bị vô hiệu, khi đó các bên phải tự gánh chịu mọi thiệt hại phát


13

sinh. Những điều khoản được soạn thảo chặt chẽ trong các văn bản hợp đồng tạo điều kiện dễ
dàng cho việc thực hiện các cam kết, hạn chế vi phạm hợp đồng và giúp đỡ các cơ quan tài
phán có cơ sở rõ ràng để giải quyết các tranh chấp.
Ngoài ra, các quan hệ sản xuất, trao đổi, cung ứng hàng hóa và dịch vụ… giữa các chủ
thể kinh doanh được minh bạch hóa thông qua việc giao kết hợp đồng. Việc đưa ra các đề nghị
từ đó thương thuyết và đi đến thống nhất bằng văn bản hợp đồng là quá trình làm sáng tỏ các
quan hệ hợp tác giữa các bên. Các điều khoản được thỏa thuận và đi đến thống nhất là bằng
chứng cho mối quan hệ hợp tác lành mạnh của các chủ thể. Thông qua việc giao kết hợp đồng,
các ý đồ không lành mạnh trong hoạt động kinh doanh cũng bị bộc lộ, qua đó giúp các đối tác
có sự lựa chọn và né tránh những mối quan hệ không chính đáng.
Với những vai trò đó, giao kết hợp đồng có ý nghĩa quan trọng không chỉ đối với các bên
trong quan hệ hợp đồng mà còn ý nghĩa đối với việc thiết lập trật tự kinh doanh chung.
Để đáp ứng được đòi hỏi của hoạt động kinh doanh đầy năng động, linh hoạt nhưng
cũng không ít rủi ro, giao kết hợp đồng trong kinh doanh phải đáp ứng các yêu cầu sau đây:
Thứ nhất, việc giao kết phải đảm bảo các nguyên tắc cơ bản mà pháp luật quy định, đặc
biệt là nguyên tắc tự do, tự nguyện và không trái pháp luật. Nguyên tắc tự do, tự nguyện đòi
hỏi các bên phải có toàn quyền quyết định trong việc lựa chọn đối tác trong quan hệ hợp đồng
và tự rằng buộc mình trong quan hệ hợp đồng với đối tác đó. Trên cơ sở đó các bên sẽ tự thực
hiện các cam kết và chịu trách nhiệm trước nhau và trước pháp luật, không ai có quyền can
thiệp vào quan hệ hợp đồng của các chủ thể, bởi bất kỳ sự can thiệp nào cũng làm cho sự thỏa
thuận giữa các bên bị lệch lạc và tước đi quyền tự định đoạt của các chủ thể; nguyên tắc không
trái pháp luật đòi hỏi các chủ thể khi giao kết hợp đồng phải tuân thủ các trình tự, các bước mà
pháp luật quy định và nội dung mà các bên thỏa thuận, giao dịch mà các bên thực hiện, mục
đích mà các bên hướng tới không được vi phạm các điều cấm của pháp luật.
Thứ hai, giao kết hợp đồng trong TM phải đơn giản, linh hoạt về thủ tục nhưng chặt chẽ
về mặt pháp lý. Điều đó sẽ tạo điều kiện cho các bên nhanh chóng thiết lập được các quan hệ
hợp đồng để tận dụng các cơ hội kinh doanh và tiết kiệm thời gian. Đối với các chủ thể kinh
doanh thời gian và cơ hội là vàng. Vì thế, thủ tục giao kết nếu đơn giản, linh hoạt, một mặt
được các chủ thể tuân thủ triệt để, mặt khác, nếu không đáp ứng được yêu cầu nó, tự thân nó sẽ
bị các chủ thể kinh doanh né tránh, luồn lách. Khi đó bản thân các điều lệ cứng nhắc không có
ý nghĩa thi hành trên thực tế. Muốn vậy, thủ tục giao kết hợp đồng trong TM phải hạn chế tối


14

đa sự can thiệp cứng nhắc của pháp luật và phù hợp với tập quán kinh doanh được các chủ thể
sử dụng thường xuyên và ổn định trong thực tiễn kinh doanh. Bên cạnh đó, thủ tục giao kết
hợp đồng trong TM tuy đơn giản, linh hoạt nhưng phải chặt chẽ nhằm đảm bảo sự an toàn đối
với hoạt động đầu tư tiềm ẩn nhiêu rủi ro, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể
kinh doanh.
Với các yêu cầu đó, các quy định về thủ tục ký kết cũng như hình thức của hợp đồng
trong TM phải thật gọn nhẹ, tránh mang nặng tính hình thức, tránh vụn vặt, liệt kê chi tiết, mặt
khác phải đảm bảo tính hợp lý và thống nhất cao độ.
1.2. Pháp luật về giao kết hợp đồng trong thương mại
1.2.1. Nguồn điều chỉnh quan hệ giao kết hợp đồng trong thương mại
Ở các nước mà hoạt động thương mại ra đời sớm và phát triển mạnh mẽ như Anh, Hoa
Kỳ,..., pháp luật điều chỉnh về hợp đồng và giao kết hợp đồng được hình thành từ những tập
quán thương mại lâu đời và những án lệ điển hình trên thực tế. Sở dĩ như vậy vì ở các nước
này, sự phát triển các hoạt động thương mại đã dẫn tới sự ra đời của thương nhân, lớp người
lấy hoạt động thương mại làm nghề nghiệp cho mình. Khi tiến hành các hoạt động thương
mại, giữa các thương nhân hình thành các quy tắc xử sự mang tính nghề nghiệp. Các quy tắc
này được lưu truyền từ vùng này qua vùng khác, từ đời này đến đời khác, dần dần hình thành
tập quán được các thương nhân thừa nhận rộng rãi gọi là tập quán thương mại. Bên cạnh đó,
việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong kinh doanh thương mại được giải quyết tại Tòa
án trở thành những án lệ, có giá trị bắt buộc áp dụng đối với Tòa án cùng cấp hoặc Tòa án cấp
dưới trong những vụ việc tương tự. Các án lệ này cũng tác động mạnh mẽ tới quá trình hình
thành các quy tắc xử sự của thương nhân.
Một số nước khác lại điều chỉnh bằng pháp luật thành văn, các vấn đề về hợp đồng được
điều chỉnh theo hướng quy định trong một văn bản luật là BLDS (Pháp,Đức, Ý...) hoặc quy
định riêng về hợp đồng (Trung Quốc). Hầu hết các nước này đều có những quy định về giao
kết hợp đồng thống nhất trong một văn bản, những điểm đặc thù được luật chuyên ngành quy
định. Điều này thể hiện sự khác biệt trong xu hướng điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng của
các nước trên thế giới, một dòng pháp luật được hình thành từ những quy tắc thương mại có từ
lâu đời, được phổ biến, lưu truyền rộng rãi và từ các án lệ của Tòa án được sử dụng như khuôn
mẫu xét xử (Common Law); một dòng pháp luật được hình thành bởi việc xây dựng các quy


15

định pháp luật của các nhà làm luật để tạo khung pháp lý điều chỉnh các quan hệ hợp đồng
(Civil Law).
Ở Việt Nam, nguồn luật chủ yếu điều chỉnh quan hệ giao kết hợp đồng là các quy định
cụ thể trong các văn bản pháp luật. Đóng vai trò trung tâm trong hệ thống các văn bản pháp
luật về hợp đồng là BLDS năm 2005. Sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam về luật hợp đồng
mang tính hệ thống và thể hiện mối liên hệ giữa luật chung – BLDS và luật chuyên ngành –
các luật và nghị định có liên quan. BLDS năm 2005 được thông qua ngày 14 tháng 6 năm
2005 mang tính điều chỉnh chung cho các quan hệ hợp đồng trong giai đoạn giao kết. Các luật
chuyên ngành quy định việc giao kết hợp đồng trong từng lĩnh vực cụ thể dựa trên cơ sở luật
gốc là BLDS. Mỗi lĩnh vực tương ứng với luật điều chỉnh riêng, có thể kể đến như: Luật
Thương mại năm 2005, Luật đầu tư năm 2005, Luật Đất đai năm 2003, Luật doanh nghiệp
năm 2005, Luật giao dịch điện tử năm 2005, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Luật xây
dựng, Luật nhà ở, Luật giao dịch bảo đảm, Luật chứng khoán, Luật đấu thầu... và toàn bộ hệ
thống các văn bản dưới luật trong lĩnh vực có liên quan. Giữa BLDS và các luật chuyên ngành
có mối liên hệ gắn bó nhau thể hiện ở chỗ bổ sung cho nhau. Bộ luật dân sự có vai trò là bộ
luật gốc, còn luật chuyên ngành có quy định điều chỉnh về các trường hợp cụ thể. Nếu luật
chuyên ngành không có quy định thì áp dụng BLDS.
Ngoài ra, thói quen và tập quán thương mại cũng được coi là nguồn điều chỉnh quan hệ
hợp đồng nói chung và giao kết HĐTM nói riêng. Luật Thương mại năm 2005 là văn bản
pháp luật đầu tiên của Việt Nam đề cập thói quen trong hoạt động thương mại và nguyên tắc
áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại.
Khoản 3, Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 quy định: Thói quen trong hoạt động
thương mại là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng được hình thành và lặp lại nhiều lần trong một
thời gian dài giữa các bên, được các bên mạc nhiên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ
của các bên trong hợp đồng thương mại. Theo Điều 12 Luật Thương mại năm 2005 thì trừ
trường hợp có thỏa thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt
động thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà bên đã biết hoặc phải biết nhưng không
được trái quy định của pháp luật. Như vậy, trường hợp các bên ký hợp đồng không thỏa thuận
cụ thể thì có thể áp dụng theo thói quen trong hoạt động thương mại đã hình thành giữa các
bên.


16

Tập quán thương mại là nguồn luật có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan
hệ hợp đồng, đặc biệt là đối với hợp đồng có yếu tố nước ngoài. Theo Luật Thương mại năm
2005, tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại
trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa
nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Tập quán
thương mại thường được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng khi các mối quan hệ
này không được điều chỉnh bởi hợp đồng giữa các bên hoặc điều ước quốc tế và luật pháp của
các quốc gia. Trong mối quan hệ với hợp đồng, tập quán được áp dụng theo nguyên tắc: nếu
pháp luật không có quy định, các bên không có thỏa thuận và không có thói quen đã được thiết
lập giữa các bên thì tập quán được áp dụng nhưng không được trái với những nguyên tắt của
pháp luật.
1.2.2. Các nội dung cấu thành pháp luật về giao kết hợp đồng trong thương mại
Liên quan đến giao kết hợp đồng, pháp luật hiện hành của Việt Nam quy định các vấn đề
sau:
* Các nguyên tắc giao kết hợp đồng: Không phải sự thỏa thuận nào giữa các chủ thể
cũng dẫn tới việc hình thành hợp đồng, cũng như không phải mọi quyền và nghĩa vụ của các
chủ thể đối với nhau đều phát sinh từ sự thỏa thuận. Một thỏa thuận giữa các chủ thể được coi
là hợp đồng và được pháp luật bảo vệ phải đáp ứng những điều kiện theo quy định của pháp
luật, trong đó có điều kiện tuân thủ các nguyên tắc giao kết hợp đồng. Việc giao kết hợp đồng
phải tuân theo các nguyên tắc: tự do giao kết nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội; tự
nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng.
* Hình thức của hợp đồng: Hình thức là một yếu tố pháp lý quan trọng của hợp đồng.
Trong hoạt động thương mại, việc quy định điều kiện về hình thức hợp đồng nhằm các mục
đích: tạo bằng chứng về hợp đồng đã được giao kết, nhất là các hợp đồng có giá trị lớn và hợp
đồng dài hạn; tạo thói quen thận trọng khi giao kết hợp đồng và tạo ra các chuẩn mực trong
giao kết hợp đồng; nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các bên giao kết hợp đồng và người thứ
ba có liên quan khi xảy ra tranh chấp. Theo quy định của pháp luật, hình thức của hợp đồng
bao gồm các loại sau: bằng lời nói (hợp đồng miệng), bằng văn bản, bằng hành vi cụ thể và
bằng thông điệp dữ liệu (hợp đồng điện tử).
* Phương thức giao kết hợp đồng: Tuy pháp luật không có quy định cụ thể các
phương thức giao dịch, nhưng từ các quy định khác và thực tế giao kết hợp đồng, có 02


17

phương thức giao dịch chính là phương thức giao kết trực tiếp và phương thức giao kết gián
tiếp. Ngoài ra còn có sự kết hợp hai phương thức này tạo thành phương thức giao kết hỗn hợp.
Phương thức giao kết được coi là một trong hai yếu tố quan trọng để xác định thời điểm giao
kết hợp đồng.
* Đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng: Kết quả cuối
cùng của giao kết hợp đồng là sự hình thành hợp đồng. Để tạo nên hợp đồng phải có quá trình
giao kết với hai yếu tố cấu thành là sự bày tỏ ý chí của một bên (đề nghị giao kết hợp đồng) và
sự chấp nhận ý chí được tuyên bố của bên kia (chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng). Pháp
luật điều chỉnh quan hệ giao kết hợp đồng ở tất cả các nước trên thế giới, trong đó có Việt
Nam, đều có những quy định về khái niệm, hình thức, hiệu lực đối với đề nghị giao kết hợp
đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.
* Thời điểm giao kết hợp đồng: Việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng có ý nghĩa
pháp lý rất quan trọng vì đây là thời điểm xác định sự gặp gỡ ý chí và sự thống nhất ý chí của
các bên. Đây cũng là cơ sở để công nhận hiệu lực của hợp đồng và nếu hợp đồng mang tính
chất ưng thuận thì sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý ràng buộc các bên tại thời điểm
giao kết hợp đồng. Về nguyên tắc chung, hợp đồng được giao kết vào thời điểm các bên đạt
được sự thỏa thuận. Thời điểm giao kết hợp đồng được pháp luật quy định khác nhau phụ
thuộc vào phương thức giao kết và hình thức của hợp đồng.
* Địa điểm giao kết hợp đồng: Việc xác định địa điểm giao kết hợp đồng, trong nhiều
trường hợp có ý nghĩa trong việc xác định cơ quan giải quyết tranh chấp và luật áp dụng. Theo
quy định của pháp luật, thoả thuận chính là yếu tố mấu chốt xác định địa điểm giao kết hợp
đồng. Nếu không có thỏa thuận thì địa điểm sẽ là nơi cư trú của cá nhân hoặc trụ sở của pháp
nhân đã đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng.
1.3. Kinh nghiệm của một số nước và kinh nghiệm quốc tế về giao kết hợp đồng
1.3.1. Kinh nghiệm của một số nước
* Hoa Kỳ:
Pháp luật hợp đồng là một trong năm nội dung lớn của pháp luật dân sự Hoa Kỳ. Nguồn
luật chủ yếu điều chỉnh quan hệ hợp đồng ở Hoa Kỳ là án lệ. Án lệ là những bản án đã được
tòa án tuyên trong quá khứ, được áp dụng như tiền lệ cho những vụ việc tương tự về sau. Đến
giữa thế kỉ XIX, các tòa án ở Hoa Kỳ mới bắt đầu xây dựng một cách hệ thống những nguyên
tắc pháp lý về hợp đồng.


18

Bên cạnh án lệ, Hoa Kỳ còn có một số đạo luật thành văn điều chỉnh quan hệ xã hội phát
sinh từ hợp đồng, trong đó quan trọng nhất là Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ
(Uniform Commercial Code - UCC). Điều đặc biệt ở chỗ, đây không phải là Bộ luật do nghị
viện xây dựng và ban hành mà là sản phẩm của các tổ chức tư nhân. Sau khi được nghị viện
bang thông qua, Bộ luật mới có hiệu lực pháp lý tại bang đó. Hiện nay, cả 50 bang của Mỹ đều
đã thông qua UCC, trong đó chỉ có bang Louisiana – bang duy nhất của Mỹ theo dòng họ
pháp luật châu Âu lục địa không thông qua toàn văn mà có bảo lưu một số điều khoản liên
quan đến hệ thống pháp luật của mình; một số bang khác có sửa đổi câu chữ không đáng kể.
Bộ luật này điều chỉnh phần lớn các quan hệ kinh doanh, bao gồm mua bán hàng hóa, chứng
khoán... trong đó có các quy định về hợp đồng giữa các thương nhân như giao kết hợp đồng,
điều kiện mua bán, các biện pháp đảm bảo cho người bán...(15). Ngoài ra, một số quy định liên
quan đến hợp đồng có thể tìm thấy trong trong các luật liên bang, các đạo luật của các bang về
những lĩnh vực cụ thể và BLDS một số bang như Louisiana, California. Tuy nhiên, vai trò của
luật thành văn trong lĩnh vực hợp đồng khá hạn chế vì không phải là nguồn luật cơ bản điều
chỉnh quan hệ hợp đồng.
Ngoài pháp luật quốc gia, các điều ước quốc tế cũng được coi là nguồn pháp luật hợp
đồng của Hoa Kỳ. Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980
(Công ước Viên) đã được Hoa Kỳ gia nhập và có hiệu lực ở đất nước này từ năm 1988.
* Pháp:
Bộ luật Dân sự Pháp ra đời năm 1804 được coi là một bộ luật đồ sộ, đã tồn tại hơn 200
năm và trở thành hình mẫu cho nhiều nước trên thế giới. BLDS 1804 chứa một loạt các quy
định điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa, là loại hợp đồng duy nhất ở thời điểm đó, nhưng
hiện nay, đã có hàng chục loại hợp đồng mua bán hàng hóa khác nhau (bán nhà, bán nhà hình
thành trong tương lai, bán sản nghiệp thương mại, bán tài sản vô hình…). Các loại hợp đồng
này đã được phát triển và quy định trong một số luật riêng ví dụ như Luật lao động, Luật tiêu
dùng... Pháp luật Pháp có sự phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại, tiêu
dùng…
Pháp luật về hợp đồng là một trong năm nội dung lớn của BLDS Pháp. Hợp đồng là ý
chí, là mong muốn, thể hiện sự tự do bày tỏ ý chí, khi hai ý chí gặp nhau thì tạo nên mối quan
(15)

TS. Vũ Thị Lan Anh, Hợp đồng thương mại và pháp luật về hợp đồng thương mại các nước
trên thế giới, Tạp chí Luật học số 11/2008, trang 5


Tài liệu bạn tìm kiếm đã sẵn sàng tải về

Tải bản đầy đủ ngay

×