Tải bản đầy đủ

Quyền tự do kinh doanh trong thành lập doanh nghiệp và quyền tự do ký kết hợp đồng kinh tế trong nền kinh tế thị trường ở VN

Lời nói đầu

Đại hội Đảng lần thứ VI năm 1996 đã tạo ra một bước ngoặt to lớn trong
nền kinh tế của đất nước. Đó là chuyển đổi nền kinh tế từ tập trung bao cấp sang
nền kinh tế thị trường. Đảng xác định chủ trương xây dựng nền kinh tế hàng hoá
nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước
theo định hướng XHCN nhằm đưa nước ta từ một nước công nghiệp lạc hậu sang
một nước công nghiệp phát triển. Nhờ đó, sức lao động sẽ được giải phóng, năng
suất lao động sẽ được tăng lên. Đời sống của nhân dân được cải thiện, đất nước
ngày càng vững mạnh, phồn vinh, tiến tới trở thành một cường quốc trên thế giới.
Hiện nay, chúng ta đang tiếp tục xây dựng và phát triển nền kinh tế theo
đường lối đổi mới của Đảng. Trong nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận
hành theo cơ chế thị trường đó, mỗi người kinh doanh và mỗi tổ chức kinh doanh
đều có quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ của pháp luật. Mỗi người kinh
doanh và mỗi tổ chức kinh doanh là một đơn vị sản xuất hàng hoá độc lập, có
quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh
doanh của mình. Để quyền này được thực hiện một cách tự giác, đầy đủ và phát
huy giá trị đích thực của nó đòi hỏi phải có những tiền đề, điều kiện về chính trị,
kinh tế, và pháp luật. Pháp luật đóng vai trò chủ đạo trong việc hình thành và bảo
đảm quyền tự do kinh doanh. Luật doanh nghiệp được Quốc hội thông qua ngày
12/06/1999, có hiệu lực từ ngày 01/01/2000 đã thực sự là bước tiến cho việc thực

hiện quyền tự do kinh doanh ở nước ta.
Với quyền tự do kinh doanh của mình, mỗi cá nhân kinh doanh, tổ chức
kinh doanh với tư cách là chủ thể độc lập của nền kinh tế, dù muốn hay không, họ
đều phải tự mình thiết lập các quan hệ kinh tế với các cá nhân kinh doanh và tổ
chức kinh doanh khác. Các quan hệ này được hình thành trên cơ sở sự thoả thuận
giữa các bên mà hình thức pháp lý của chúng là hợp đồng. Nền kinh tế thị trường
là nền kinh tế của hệ thống các quan hệ hợp đồng. Trong nền kinh tế thị trường,
hợp đồng là công cụ không thể thiếu được của nhà kinh doanh để họ thực hiện
trao đổi sản phẩm hàng hoá và dịch vụ. Hợp đồng được ký kết giữa các chủ thể
kinh doanh nhằm phục vụ cho hoạt động kinh doanh, theo pháp luật Việt Nam
hiện hành được gọi là hợp đồng kinh tế.
Với Đề tài "Quyền tự do kinh doanh trong thành lập doanh nghiệp và
quyền tự do ký kết hợp đồng kinh tế trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam", tôi

1


mong rằng phần nào sẽ giúp cho các cá nhân, tổ chức muốn kinh doanh, sẽ kinh
doanh và đang kinh doanh hiểu biết thêm về quyền tự do kinh doanh của mình và
quyền ký kết hợp đồng kinh tế trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay.

2


Phần A: Quyền tự do kinh doanh trong thành lập
doanh nghiệp ở Việt Nam.
I. Sơ lược về quyền tự do kinh doanh.
1. Quyền tự do kinh doanh.
Có thể nói tự do, bình đẳng cho con người là mục tiêu, lý tưởng mà mọi
cuộc đấu tranh, mọi cuộc cách mạng và mọi xã hội đều khát vọng hướng tới. Và
vì vậy mà cuộc đấu tranh vì quyền con người đã trở thành vấn đề trung tâm trong
lịch sử phát triển xã hội.
Quyền con người ở mỗi quốc gia được thể hiện thông qua các quyền tự do
của công dân. Quyền tự do của công dân rất đa dạng, liên quan đến mọi mặt của
đời sống xã hội như chính trị, kinh tế, văn hoá, tín ngưỡng… Trong toàn bộ các
quyền tự do đó thì quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa đặc biệt quan trọng. Giá trị
to lớn đó thể hiện ở chỗ nó là quyền tự do trong hoạt động kinh tế, mà hoạt động
kinh tế luôn giữ vị trí trung tâm trong đời sống xã hội, chi phối và ảnh hưởng tới
các hoạt động khác. Với ý nghĩa to lớn đó, quyền tự do nói chung và quyền tự do
kinh doanh nói riêng luôn luôn được nêu lên như là mục tiêu mà các Nhà nước

không thể trì hoãn nếu như muốn thực hiện địa vị hợp pháp, tính nhân văn trong
quá trình thực hiện quyền thống trị của mình. Vì vậy, bản thân quyền tự do, trong
đó có quyền tự do kinh doanh của con người tồn tại như một nhu cầu phát triển
của xã hội, là tài sản chung của xã hội loài người. Từ sự khái quát chung nhất về
giá trị quyền tự do kinh doanh của con người, cho phép chúng ta tìm hiểu quyền
tự do kinh doanh-quyền tự do trong lĩnh vực quan trọng của đời sống xã hội.
Theo Điều 57 Hiến pháp 1992 quy định: "Công dân có quyền tự do kinh
doanh theo quy định của pháp luật.". Như vậy, khi bàn về quyền tự do kinh
doanh, trước hết phải thấy rằng đó là một phạm trù pháp lý. Dưới góc độ này,
quyền tự do kinh doanh được xem xét dưới hai khía cạnh :
+Trước hết, quyền tự do kinh doanh là quyền chủ thể, tức là quyền của một
cá nhân (hay pháp nhân) trong việc lựa chọn các lĩnh vực của đời sống kinh tế để
đầu tư tiền vốn, sức lao động, máy móc, thiết bị… tiến hành các hoạt động sản
xuất, mua bán, cung ứng dịch vụ nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Ở khía cạnh này, các
quyền tự do kinh doanh bao hàm một loạt các hành vi mà các chủ thể được phép

3


tiến hành như : Lựa chọn ngành nghề kinh doanh, lựa chọn hình thức kinh doanh,
quy mô kinh doanh, lựa chọn khách hàng…
+Mặt khác, quyền tự do kinh doanh còn được hiểu là tổng hợp toàn bộ các
quy định và đảm bảo pháp lý mà Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các
cá nhân (hay pháp nhân) thực hiện quyền chủ thể nói trên. Ở góc độ này thì quyền
tự do kinh doanh bao hàm các hành vi mà cá nhân (hay pháp nhân) được phép
thực hiện, những ưu đãi mà họ được hưởng. Xét ở góc độ kia, nó bao hàm các
hành vi của các cơ quan Nhà nước, nhân viên Nhà nước khi thực hiện chức năng
quản lý của mình. Hai khía cạnh này là một thể thống nhất trong quyền tự do kinh
doanh của chủ thể mà không đảm bảo cho nó những điều kiện để thực hiện thì
quyền tự do kinh doanh chỉ mang tính hình thức, chẳng đem lại ý nghĩa thiết thực
cho sự phát triển kinh tế.
Tóm lại, quyền tự do kinh doanh phải được nhìn nhận một cách tổng thể,
toàn diện trên những vấn đề cơ bản sau :
-Quyền tự do kinh doanh là một bộ phận cấu thành và đóng vai trò quan
trọng trong hệ thống các quyền tự do của con người và vì vậy, phải được xem xét
như một giá trị tự thân con người (nhân quyền) mà Nhà nước phải tôn trọng chứ
không phải là sự ban phát.
-Quyền tự do kinh doanh hình thành, phát triển với những nội dung mới,
giá trị của nó được thể hiện, thực hiện đầy đủ hơn trong đời sống. Điều đó phụ
thuộc chặt chẽ vào chế độ chính trị-xã hội, trình độ phát triển kinh tế, văn hóa của
quốc gia ở mỗi giai đoạn lịch sử nhất định. Điều này giúp ta lý giải những đặc thù
về quyền tự do kinh doanh ở nước ta.
-Quyền tự do kinh doanh luôn được đặt trong khuôn khổ pháp luật. Điều đó
được thể hiện chủ yếu trên hai phương diện :
Thứ nhất : đó là sự ghi nhận, công nhận quyền tự do của các chủ thể trong
quá trình sản xuất, kinh doanh (quyền chủ thể). Ở phương diện này, chủ thể có
quyền tự do thực hiện một loạt các hành vi trong kinh doanh như: Quyền tự do
thành lập doanh nghiệp; quyền tự do chọn lựa ngành nghề kinh doanh; quyền tự
do lựa chọn hình thức kinh doanh, quy mô kinh doanh; quyền tự do hợp đồng;
quyền tự do liên kết; quyền tự do chọn bạn hàng; quyền tự do thuê mướn lao
động…

4


Thứ hai : đó là những quy định về những điều kiện, những bảo đảm pháp
lý để tạo ra khuôn khổ hay môi trường nhằm bảo đảm thực hiện quyền tự do, làm
cho quyền tự do kinh doanh phát triển một cách tự giác. Ở phương diện này,
quyền tự do kinh doanh bao gồm hàng loạt các biện pháp bảo đảm như :
+Bảo đảm sự an toàn về sở hữu (tiền bạc, tài sản đầu tư), sự chuyển dịch
thuận tiện của vốn đầu tư;
+Bảo đảm cạnh tranh lành mạnh, chống độc quyền;
+Bảo đảm việc giải quyết phá sản, việc giải quyết các tranh chấp phát sinh
từ kinh doanh một cách nhanh chóng, thuận tiện, việc thi hành các bản án, quyết
định một cách hữu hiệu;
+Bảo đảm những điều kiện, thủ tục thuận lợi trong kinh doanh như : cấp
giấy phép thành lập, đăng ký kinh doanh …;
+Trách nhiệm pháp lý của các cơ quan Nhà nước, nhân viên Nhà nước;
+Chính sách thuế, tín dụng, chính sách xuất khẩu, nhập khẩu..
Quyền tự do kinh doanh có nội dung rất rộng, bao hàm hệ thống các quyền
tự do cơ bản sau :
+Quyền tự do sở hữu;
+Quyền tự do lựa chọn ngành nghề, địa điểm, quy mô và hình thức kinh
doanh;
+Quyền tự do thành lập doanh nghiệp;
+Quyền tự do trong lĩnh vực của hoạt động sản xuất, kinh doanh;
+Quyền tự do hợp tác kinh tế;
+Quyền tự do lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp
trong kinh doanh;
+Quyền bình đẳng trong kinh doanh.
Các quyền tự do trên có mối liên hệ hữu cơ thành một thể thống nhất trong
nội dung của quyền tự do kinh doanh.

5


Như vậy, nếu căn cứ vào nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh, nếu
nhìn vào hệ thống những quy định hiện hành trong pháp luật kinh tế nước ta thì
về cơ bản, những nội dung trên đã được pháp luật ghi nhận tương đối nhất quán.
Do vậy, trọng tâm công tác thể chế hoá quyền tự do kinh doanh trong thời gian
tới là phải hướng vào việc tạo ra cơ chế pháp lý đảm bảo cho việc mở rộng và
phát triển quyền tự do kinh doanh trong thực tiễn.
2. Những yếu tố chi phối quyền tự do kinh doanh .
Quyền tự do kinh doanh bị chi phối bởi chế chính trị-xã hội và trình độ
phát triển kinh tế, văn hoá của mỗi quốc gia ở từng giai đoạn sử nhất định. Do đó,
không tồn tại quan niệm quyền tự do kinh doanh tuyệt đối phổ biến. Quyền tự do
kinh doanh có biên giới quốc gia, do những điều kiện về chính trị-xã hội, kinh tế,
văn hoá chi phối. Ở mỗi quốc gia, tính chất và mức độ của quyền tự do kinh
doanh có những đặc điểm khác nhau. Tất nhiên, chúng ta không phủ nhận một số
tính chất chung nào đó của nội dung quyền tự do kinh doanh giữa các quốc gia
trong thế giới ngày nay.
Thứ nhất: Chế độ chính trị-xã hội
Nói tới chế độ chính trị là nói tới hệ thống tổ chức chính trị, kinh tế,xã hội
do giai cấp cầm quyền thiết lập. Chế độ chính trị phản ánh bản chất của Nhà
nước, biểu hiện cụ thể ở đường lối chính trị, đường lối kinh tế, phương pháp hoạt
động của bộ máy Nhà nước, địa vị pháp lý của công dân…
Với tư cách là thành viên trong xã hội, nội dung và tiêu chuẩn của quyền tự
do kinh doanh công dân bị chi phối bởi chế độ kinh tế, chính trị mà họ đang sống
ở đó. Như ta có thể thấy: Trong chế độ chiếm hữu nô lệ và chế độ phong kiến, các
quyền tự do của cá nhân không được thừa nhận như một giá trị xã hội. Còn đối
với Nhà nước tư sản, chế độ dân chủ là một tiến bộ lớn trong lịch sử so với Nhà
nước phong kiến. Các quyền tự do cá nhân đã chính thức được ghi nhận trong
Hiến pháp và Pháp luật. Tự do tư tưởng, tự do hành nghề, tự do lập hội, tự do
kinh doanh, tự do kết ước được xem như là một giá trị xã hội. Cùng với nền sản
xuất hàng hoá phát triên, quyền tự do kinh doanh đã được đề cao và thực sự mang
lại sự phát triển mạnh mẽ của chủ nghĩa tư bản.
Thứ hai : Trình độ phát triển kinh tế, văn hóa.
Nếu như chế độ chính trị-xã hội là tiền đề cho việc hình thành quyền tự do
kinh doanh thì trình độ phát triển kinh tế, văn hoá là điều kiện quan trọng đảm

6


bảo cho quyền tự do kinh doanh được thực hiện và phát triển. Trình độ phát triển
kinh tế, những điều kiện sinh hoạt vật chất mang tính quyết định đối với việc thực
hiện hoá và mở rộng quyền tự do kinh doanh. Cùng với sự phát triển cao của kinh
tế, khoa học kỹ thuật, con người càng có điều kiện để phát triển quyền tự do kinh
doanh toàn diện.
Trình độ phát triển, những điều kiện sinh hoạt vật chất mang tính quyết
định đối với việc thực hiện hoá và mở rộng quyền tự do kinh doanh. Cùng với sự
phát triển cao của nền kinh tế, khoa học kỹ thuật, con người càng có điều kiện để
phát triển tự do kinh doanh toàn diện.
Trình độ phát triển kinh tế thể hiện ở sự phát triển của lực lượng sản xuất
và theo đó là quan hệ sản xuất phù hợp. Mức sống của nhân dân ngày càng cao,
nhu cầu tiêu dùng ngày càng lớn thì càng kích thích sự phát triển của nền sản xuất
kinh doanh.
Thực tế cho thấy, ở những quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển đã
nảy sinh nhu cầu lớn hơn về quyền tự do kinh doanh. Nền kinh tế thị trường là
giai đoạn phát triển cao của nền sản xuất hàng hoá. Do tác động của quy luật kinh
tế thị trường như: quy luật giá trị, quy luật cạnh tranh… mà sự hình thành tự do
kinh doanh là tất yếu. Do vậy, có thể nói khái niệm quyền tự do kinh doanh luôn
gắn liền với nền kinh tế thị trường. Bởi lẽ, về bản chất, cơ chế thị trường là cơ chế
tự do với những đặc trưng cơ bản như:
-Cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với hình thức sở hữu đa dạng;
-Tất cả các mối quan hệ kinh tế giữa các chủ thể kinh doanh đều được tiền
tệ hoá;
-Các vấn đề liên quan đến việc phân bố, sử dụng các nguồn lực như: vốn,
lao động, tài nguyên… về cơ bản được quyết định một cách khách quan thông
qua hoạt động của các quy luật kinh tế: Cung cầu, giá trị, cạnh tranh;
-Động lực thúc đẩy sản xuất, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế là lợi ích, được
biểu hiện tập trung ở mức lợi nhuận;
-Tự do lựa chọn việc sản xuất kinh doanh và tiêu dùng từ phía các nhà kinh
doanh và những người tiêu dùng thông qua các mối quan hệ kinh tế;
-Cạnh tranh là môi trường và động lực thúc đẩy kinh tế;

7


-Quan hệ giữa các nhà kinh doanh và người tiêu dùng được coi là trung
tâm;
-Sự can thiệp của Nhà nước vào các quá trình kinh tế được cân nhắc, có
liều lượng.
Những đặc trưng đó đòi hỏi các chủ thể kinh doanh phải được tự do thì mới
hoạt động được.
Trong điều kiện nước ta hiện nay, phát triển kinh tế là yêu cầu cơ bản, cấp
bách để thực hiền quyền tự do kinh doanh, trong đó cần chú trọng quan tâm tới
vấn đề sở hữu, phải có quan niệm mới về sở hữu. Chúng ta chủ trương xây dựng
chế độ công hữu về tư liệu sản xuất song phải xác định đó là một quá trình lịch sử
lâu dài, không thể chủ quan xoá bỏ ngay các hình thức sở hữu khác. Đồng thời
phải kiên định phát triền sản xuất hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị
trường. Có như vậy mới xác lập và bảo đảm được quyền tự do kinh doanh.
Yếu tố văn hoá trong một chừng mực nhất định có tác động chi phối tới
việc hình thành quyền tự do kinh doanh. Nói tới yếu tố văn hoá là nói tới trình độ
dân trí của một quốc gia. Quyền tự do kinh doanh được đảm bảo và thực hiện phụ
thuộc lớn vào trình độ dân trí. Muốn thực hiện được quyền tự do kinh doanh thì
bản thân các chủ thể kinh doanh phải hiểu biết và vận dụng các quy luật kinh tế,
hiểu biết pháp luật trong kinh doanh, hiểu biết thị trường… trên cơ sở đó tiến
hành tổ chức hoạt động sản xuất kinh doanh có hiệu quả, tránh những thất bại và
rủi ro trên thương trường.

II. Những khái niệm cơ bản.
Trước khi tìm hiểu về quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam, chúng ta hãy
làm rõ một số khái niệm cơ bản có liên quan đến quyền tự do kinh doanh.
1. Khái niệm kinh doanh.
Theo khoản 2 Điều 3 Luật doanh nghiệp :"Kinh doanh là việc thực hiện
một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu
thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi."
Ở đây, đầu tư và thu lợi phải có cùng nội dung là tài sản. Những gì người
đầu tư đầu tư vào kinh doanh phải là tài sản. Và lợi nhuận thu được từ quá trình
đầu tư cũng phải là tài sản.

8


Kinh doanh có 2 đặc trưng đó là: Hoạt động chủ yếu của các đơn vị kinh
doanh và hoạt động quản lý Nhà nước về kinh tế.
Trong cơ chế tập trung quan liêu bao cấp trước đây, Nhà nước tiến hành cả
hai hoạt động này, và hai hoạt động này đã bị lẫn lộn với nhau. Nhà nước lập kế
hoạch ở cả tầm vi mô và vĩ mô. Nhà nước dùng quyền lực của mình để điều hành
cả những hoạt động chung và những hoạt cụ thể. Do đó, các doanh nghiệp đã ở
vào trạng thái bị động. Nhà nước điều hành nền kinh tế theo cơ chế mệnh lệnh.
Do đó, nền kinh tế cơ sở bị gò bó, giữa lưu thông, sản xuất và tiêu dùng không có
sự gắn bó, liên kết.
Ngày nay, đất nước ta đã đổi mới, hai hoạt động này đã được tách bạch. Cơ
quan Nhà nước chỉ tập trung quản lý ở tầm vĩ mô. Hoạt động quản lý kinh tế của
Nhà nước thuộc về trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước như : Chính phủ, Bộ,
Uỷ ban nhân dân…là các chủ thể mang quyền lực Nhà nước.
2. Khái niệm đơn vị kinh doanh .
Đơn vị kinh doanh là những cá nhân, tổ chức được thành lập để trực tiếp và
chủ yếu thực hiện các hoạt động kinh doanh. Họ là những người tham gia vào
quan hệ kinh doanh do pháp luật kinh doanh điều chỉnh. Họ còn được gọi là chủ
thể kinh doanh. Đơn vị kinh doanh được chia thành 3 nhóm sau đây:
Nhóm thứ nhất : doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế.
Nhóm thứ hai : hộ gia đình hay còn gọi là hộ kinh doanh cá thể, quy mô
nhỏ hơn nhóm một nhưng kinh tế hộ gia đình có vai trò rất quan trọng trong nền
kinh tế.
Nhóm thứ ba : cá nhân có hoặc không có địa điểm kinh doanh cố định, còn
gọi là người kinh doanh nhỏ.
3. Khái niệm doanh nghiệp.
Theo Khoản 1 Điều 3 Luật doanh nghiệp : "Doanh nghiệp là tổ chức kinh
tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh
theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh."
Có một số tiêu chí phân loại doanh nghiệp như sau:

9


Tiêu chí thứ nhất: Phân loại theo hình thức sở hữu tài sản của Doanh
nghiệp gồm có:
Doanh nghiệp Nhà nước gồm: Doanh nghiệp Nhà nước độc lập và Tổng
Công ty.
Doanh nghiệp đoàn thể.
Doanh nghiệp tập thể.
Các công ty gồm: Công ty cổ phần; Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai
thành viên trở lên; Công ty trách nhiệm hữu hạn một thanh viên; Công ty hợp
danh.
Doanh nghiệp tư nhân.
Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài gồm: Doanh nghiệp liên doanh;
Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài.
Tiêu chí thứ hai: Phân loại theo tư cách pháp lý của doanh nghiệp gồm có:
Một là: Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân.
Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau:
-Được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập,
đăng ký hoặc công nhận;
-Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;
-Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng
tài sản đó;
-Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.
Để xác định doanh nghiệp có tư cách pháp nhân hay không ta dựa vào một
trong các văn bản sau:
-Giấy phép đăng ký kinh doanh;
-Văn bản pháp luật điều chỉnh doanh nghiệp đó;

10


-Giấy chứng chỉ thành lập doanh nghiệp đó.
Hai là: Doanh nghiệp có tư cách thể nhân hay còn gọi là doanh nghiệp
không có tư cách pháp nhân : Doanh nghiệp tư nhân; Công ty hợp danh.
Tiêu chí thứ ba: Phân loại theo giới hạn trách nhiệm của doanh nghiệp.
Doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạn đối với các khoản nợ và nghĩa vụ
tài sản phát sinh trong kinh doanh bằng phần tài sản thuộc sở hữu của doanh
nghiệp.Tài sản này là tài sản do các thành viên góp vốn.
Doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ và các nghĩa
vụ tài sản phát sinh trong kinh doanh bằng toàn bộ tài sản thuộc sở hữu hợp pháp
của người chủ sở hữu doanh nghiệp. Tài sản này bao gồm : tài sản được đưa vào
đăng ký kinh doanh và toàn bộ tài sản không đưa vào kinh doanh của chủ doanh
nghiệp.

III. Quyền tự do kinh doanh trước và sau khi có Luật doanh
nghiệp.
Khi quyết định chuyển đổi nền kinh tế từ tập trung quan liêu bao cấp sang
nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường có sự
quản lý của Nhà nước thì Đảng và Nhà nước ta đã ghi nhận quyền tự do kinh
doanh là một trong những quyền cơ bản của công dân. (Điều 57 Hiến pháp
1992:"Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật.")
Vì vậy, những năm qua, Đảng và Nhà nước ta đã quan tâm rất nhiều đến
việc bảo đảm cho nguyên tắc tự do kinh doanh được thực hiện nhằm tạo ra cơ chế
pháp lý rộng rãi để thúc đẩy mọi thành phần kinh tế cùng phát triển. Điều này
được thể hiện khá rõ trong các văn bản pháp luật của Nhà nước.
Ngay bước đầu của công cuộc đổi mới, Luật công ty và Luật doanh nghiệp
tư nhân, đã được Quốc hội khoá VIII thông qua ngày 12/12/1990 và sau đó được
Quốc hội khoá IX sửa đổi, bổ sung một số điều vào năm 1994. Sự ra đời của hai
đạo Luật trên có ý nghĩa to lớn về mặt kinh tế-chính trị-xã hội, nó khẳng định
quan điểm nhất quán không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế của
Đảng và Nhà nước, đã động viên được các nguồn lực đầu tư vào sản xuất kinh
doanh và tạo công ăn việc làm cho đông đảo người lao động trong thời gian vừa
qua.

11


Nhưng qua một số năm thực hiện, cùng với sự phát triển của đất nước, các
văn bản pháp luật này đã xuất hiện những bất cập, hạn chế cần phải được khắc
phục. Do đó, ngày 12/06/1999 tại kỳ họp thứ 5 Quốc Hội khoá X đã thông qua
Luật doanh nghiệp trên cơ sở hợp nhất, sửa đổi, bổ sung Luật Công ty và Luật
doanh nghiệp tư nhân. Việc ban hành Luật doanh nghiệp đã góp phần tạo ra
khuôn khổ pháp lý đồng bộ, phù hợp với tình hình phát triển mới, hạn chế các
tiêu cực, gây phiền hà, quan liêu, tạo điều kiện thông thoáng, hấp dẫn và yên tâm
cho các nhà đầu tư, góp phần thúc đẩy các nội lực cho sự nghiệp công nghiệp
hoá, hiện đại hoá và tăng cường quản lý Nhà nước về kinh tế. Luật doanh nghiệp
ra đời đã đánh dấu một bước ngoặt, một bước phát triển mới trong việc thực hiện
quyền tự do kinh doanh tại Việt Nam. Dưới đây sẽ là một số vấn đề biệu hiện
quyền tự do kinh doanh trong thành lập doanh nghiệp đuợc ghi nhận trong Luật
doanh nghiệp ở Việt Nam .
1.Quyền sở hữu tài sản, quyền bình đẳng trước pháp luật, quyền tồn
tại lâu dài của "sự nghiệp" kinh doanh.
Đây thực sự là những vấn đề mấu chốt có tính nền tảng cho sự hình thành
nền tự do kinh doanh. Bởi lẽ tự nhiên rằng không ai có thể bỏ vốn ra đầu tư thành
lập doanh nghiệp nếu quyền sở hữu của họ không được bảo vệ một cách vững
chắc. Chỉ khi quyền sở hữu tài sản được bảo đảm thì người ta mới có thể đưa tài
sản đó vào các yếu tố của quá trình sản xuất kinh doanh và không ai có thể mua
bán, góp vốn, liên doanh, liên kết… nếu không sở hữu một số tư liệu sản xuất,
hàng hoá hay các giá trị nhất định. Đồng thời với việc bảo đảm quyền sở hữu,
Nhà nước phải thừa nhận sự tồn tại lâu dài, bền vững và phát triển đối với "sự
nghiệp" kinh doanh cho các nhà đầu tư. Nếu điều kiện này không được bảo đảm
thì chắc chắn không ai dám mạnh dạn bỏ vốn kinh doanh trong những lĩnh vực
ngành nghề có lợi cho quốc kế dân sinh. Những yếu tố quan trọng này đã được
quy định tại Điều 4 Luật công ty ngày12/12/1990: Nhà nước công nhận sự tồn tại
lâu dài và phát triển của công ty, thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật của công
ty với các doanh nghiệp khác với tính sinh lợi hợp pháp của việc kinh doanh.
Và tại Điều 3 Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990: Nhà nước công
nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của doanh nghiệp tư nhân, thừa nhận sự bình
đẳng trước pháp luật của doanh nghiệp tư nhân với các doanh nghiệp khác với
tính sinh lợi hợp pháp của việc kinh doanh.
Sau này,các quyền này được thể hiện rõ ràng hơn trong Luật doanh nghiệp
ngày 12/06/1999. Bên cạnh việc công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của các

12


loại hình doanh nghiệp, bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh
nghiệp, thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh. Nhà nước
còn công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và
lợi ích khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu của doanh nghiệp.
Tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh
nghiệp không bị quốc hữu hoá, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính.
Trong trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và vì lợi ích
quốc gia, Nhà nước quyết định trưng mua hoặc trưng dụng tài sản doanh nghiệp,
thì chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của doanh nghiệp được thanh toán
hoặc bổi thường theo giá thị trường tại thời điểm quyết định trưng mua hoặc
trưng dụng và được tạo điều kiện thuận lợi để đầu tư, kinh doanh vào lĩnh vực,
địa bàn thích hợp.
2. Quyền tự do trong thành lập doanh nghiệp .
Tự do kinh doanh trước hết thể hiện ở quyền tự do trong thành lập doanh
nghiệp. Mọi cá nhân, tổ chức nếu muốn, đều có thể thành lập doanh nghiệp.
Nhưng họ phải tuân theo những quy định của pháp luật trong việc thành lập
doanh nghiệp.
2.1. Những điều kiện cơ bản khi thành lập doanh nghiệp.
2.1.1. Điều kiện về tài sản.
Điều kiện cơ bản đầu tiên để thành lập doanh nghiệp là điều kiện về tài sản.
Tài sản để thành lập doanh nghiệp phải thuộc quyền sở hữu của người thành lập
doanh nghiệp. Tài sản đưa vào kinh doanh phải là tài sản hợp pháp của người
kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Theo Luật công ty ngày 12/12/1990 thì hình thức của tài sản có thể là tiền
Việt Nam, vàng, tài sản bằng hiện vật hoặc bản quyền sở hữu công nghiệp.
Nhà đầu tư phải đăng ký tài sản đưa vào kinh doanh, gọi chung là vốn kinh
doanh. Với công ty số vốn này gọi là vốn điều lệ (vốn điều lệ là số vốn do các
thành viên đóng góp và được ghi vào điều lệ công ty). Vốn điều lệ phải phù hợp
với quy mô và ngành, nghề kinh doanh. Vốn điều lệ không được thấp hơn vốn
pháp định do chính phủ quy định (vốn pháp định là số vốn tối thiểu phải có để
thành lập công ty do pháp luật quy định đối với từng ngành, nghề).

13


Phần vốn bằng hiện vật hoặc bản quyền sở hữu công nghiệp của các thành
viên góp vốn phải được đại hội đồng thành lập xem xét, chấp nhận, định giá và
ghi vào điều lệ công ty. Và phần vốn góp này phải được nộp đủ ngay khi công ty
chính thức thành lập.
Theo Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 quy định thì hình thức
tài sản đưa vào kinh doanh của nhà đầu tư có thể là: tiền Việt Nam, ngoại tệ,
vàng, tài sản bằng hiện vật. Số vốn mà chủ doanh nghiệp tư nhân bỏ ra để thành
lập doanh nghiệp gọi là vốn đầu tư ban đầu và do chủ doanh nghiệp tự khai.
Nhưng vốn đầu tư ban đầu phải phù hợp với quy mô ngành, nghề kinh doanh và
không được thấp hơn vốn pháp định do chính phủ quy định.
Nếu vốn đầu tư ban đầu là tiền Việt Nam, ngoại tệ hoặc vàng thì phải gửi ở
ngân hàng nơi chủ doanh nghiệp mở tài khoản và được ngân hàng chứng nhận.
Nếu vốn là tài sản bằng hiện vật thì phải có chứng nhận của cơ quan công chứng.
Vốn đầu tư ban đầu và tài sản khác mà chủ doanh nghiệp tư nhân sử dụng
vào việc kinh doanh phải được ghi chép vào sổ sách kế toán.
Điều 1 Nghị định của Chính phủ số 26/1998/NĐ-CP ngày 07/05/1998 về
việc điều chỉnh mức vốn pháp định đối với doanh nghiệp tư nhân, công ty trách
nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần quy định mức vốn pháp định áp dụng cho việc
thành lập doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn như sau:

Lĩnh vực, ngành
nghề hoạt động

-Nông, Lâm,
Thuỷ sản
-Công nghiệp và
xây dựng
-Thương mại và
dịch vụ

Mức vốn pháp định (triệu đồng)
Doanh nghiệp tư
nhân

Công ty trách
nhiệm hữu hạn

Công ty cổ phần

150

300

500

300

600

1000

250

500

800

14


Đối với những cá nhân và nhóm kinh doanh có vốn thấp hơn vốn pháp định
thì phải kinh doanh theo Nghị định 66-HĐBT ngày 02/03/1992 của Hội đồng bộ
trưởng về cá nhân và nhóm kinh doanh có vốn thấp hơn vốn pháp định trong
Nghị định số 221-HĐBT ngày 23/07/1991 của Hội đồng bộ trưởng ban hành quy
định về cụ thể hoá một số điều trong Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990.
Song trên thực tế với sự phát triển của nền kinh tế đất nước, các quy định
trên đã trở nên lỗi thời và gây rất nhiều trở ngại cho các nhà đầu tư.Với việc hợp
nhất Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty ngày 12/12/1990, Luật doanh
nghiệp ngày 12/06/1999 có những quy định mới thông thoáng hơn trong điều kiện
về tài sản đã tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư.
Theo Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 quy định:
Tài sản của doanh nghiệp có thể là tài sản hữu hình hay vô hình. Hình thức
của tài sản tuỳ theo loại hình doanh nghiệp, có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự
do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công
nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ doanh nghiệp. Trừ tiền
mặt (tiền Việt Nam và ngoại tệ tự do chuyển đổi) và vàng, các hình thức tài sản
khác phải được định giá theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Nếu như trước đây pháp luật chỉ quan tâm nhiều đến các tài sản hữu hình
và chỉ quy định có quyền sở hữu công nghiệp là tài sản vô hình được phép coi là
tài sản hợp lệ để đầu tư, thì nay : giá trị quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ,
bí quyết kỹ thuật cũng được coi là các tài sản được đầu tư vào kinh doanh. Sự mở
rộng hơn này là do sự phát triển của nền kinh tế đất nước. Nền kinh tế phát triển
đã đòi hỏi pháp luật phải quy định thêm các hình thức của tài sản để các nhà đầu
tư có quyền tự do hơn trong việc góp vốn vào thành lập doanh nghiệp.
Nhà nước cũng quy định chi tiết hơn về việc xác định giá trị tài sản góp
vốn tại Điều 23 :
"1.Tài sản góp vốn nếu không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển
đổi,vàng, thì phải được định giá.
2.Đối với tài sản góp vốn vào doanh nghiệp khi thành lập, thì tất cả các
thành viên sáng lập là người định giá các tài sản đó. Giá trị các tài sản góp vốn
phải được thông qua theo nguyên tắc nhất trí.

15


3.Trong quá trình hoạt động, Hội đồng quản trị, Công ty cổ phần, Hội đồng
thành viên, Công ty trách nhiệm hữu hạn, tất cả các thành viên của Công ty hợp
danh là người định giá tài sản góp vốn.
4.Người định giá quy định tại các khoản 2, khoản 3 Điều này phải chịu
trách nhiệm về tính trung thực, chính xác đối với giá trị tài sản góp vốn. Trường
hợp giá trị tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế của nó tại
thời điểm góp vốn, thì người góp vốn và người định giá phải góp đủ số vốn như
đã được định giá. Nếu gây thiệt hại cho người khác thì phải liên đới chịu trách
nhiệm bồi thường.
Trường hợp người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan chứng minh
được tài sản góp vốn được định giá sai so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn,
thì có quyền yêu cầu cơ quan đăng ký kinh doanh buộc người định giá phải định
giá lại hoặc chỉ định tổ chức giám định để giám định lại giá trị tài sản góp vốn."
Với những quy định về người định giá, người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích
liên quan, trách nhiệm của người định giá chi tiết như vậy, những tài sản không
phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng khi đưa vào làm vốn kinh
doanh đã được định giá một cách chính xác, hạn chế được rất nhiều tình trạng
khai gian vốn kinh doanh.
Nếu như Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990
không quy định về việc chuyển quyền sở hữu tài sản thì tại Điều 22 Luật doanh
nghiệp ngày 12/06/1999 đã quy định khá rõ về vấn đề này:
"1. Sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, người cam kết
góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và công ty hợp danh
phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty theo quy định sau đây :
a. Đối với tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất, thì người góp
vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho
công ty tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.
b. Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu, Việc góp vốn phải được
thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác định bằng biên bản.
c. Cổ phần hoặc phần vốn góp bằng các tài sản không phải là tiền Việt
Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng chỉ được coi là thanh toán xong khi quyền
sở hữu hợp pháp đối với tài sản góp vốn đã chuyển sang công ty.

16


2. Tài sản sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân
không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp."
Những quy định trên đã giúp cho việc quản lý tài sản của Nhà nước được
chặt chẽ, Nhà nước bảo đảm cho việc chịu trách nhiệm bằng tài sản của các
doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh. Và chính điều này đã giúp cho các
doanh nghiệp yên tâm hơn khi thực hiện các hoạt động kinh doanh với các doanh
nghiệp khác.
Đồng thời, việc Luật doanh nghiệp bỏ quy định về vốn pháp định (trừ một
số ngành nghề đặc biệt) đã đem lại những động thái tích cực, tạo ra thủ tục đơn
giản trong việc thành lập doanh nghiệp. Các cá nhân trước đây kinh doanh theo
Nghị định 66-HĐBT ngày 02/03/1992 của Hội đồng bộ trưởng về cá nhân và
nhóm kinh doanh có vốn thấp hơn vốn pháp định quy định trong Nghị định 221HĐBT ngày 23/07/1991 của Hội đồng bộ trưởng ban hành quy định về cụ thể hoá
một số điều trong Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 đến nay phần lớn
đã tiến hành đăng ký kinh doanh thành doanh nghiệp tư nhân, phần còn lại kinh
doanh theo tư cách hộ kinh doanh cá thể và được sự điều chỉnh thống nhất của
Luật doanh nghiệp và Nghị định 02/2000/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh. Bởi lẽ,
quy định về vốn pháp định không phát huy được tác dụng như mong muốn của
chủ thể quản lý. Nhà kinh doanh có nhiều thủ thuật để vô hiệu hoá quy định này.
Quy định vốn pháp định còn tác động không tốt tới những người ít vốn nhưng
giỏi kinh doanh, đam mê kinh doanh. Hơn nữa, việc quy định vốn pháp định còn
gây tốn kém thì giờ cho nhà kinh doanh, dễ tạo điều kiện cho tiêu cực từ phía cơ
quan công quyền (ví dụ, chứng nhận sai vốn để ăn hối lộ).
Sau 10 năm thực hiện Luật Công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân, thì việc
đòi hỏi về vốn pháp định như là điều kiện bắt buộc chung đối với mọi doanh
nghiệp đã tỏ ra lỗi thời, không phù hợp với chủ trương đổi mới của Đảng và Nhà
nước ta là khuyến khích công dân không kể có nhiều vốn hay ít vốn, nếu có nhu
cầu và nguyện vọng thì đều có thể tham gia kinh doanh. Vì vậy, Luật doanh
nghiệp tuy không xoá bỏ quy định về vốn pháp định nhưng đã mở ra những điều
kiện mới, phù hợp hơn. Luật doanh nghiệp chỉ quy định phải có mức vốn pháp
định đối với một số ngành nghề, lĩnh vực nhất định mà ở đó, điều kiện về vốn
pháp định được đánh giá như là sự bảo đảm về mặt tài sản của người kinh doanh
đối với khách hàng như kinh doanh ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh
chứng khoán thì khi kinh doanh những ngành nghề này, nhà đầu tư phải có đủ số
vốn tối thiểu và trong hồ sơ đăng ký kinh doanh của họ phải có sự xác nhận của
cơ quan Nhà nước có thẩm quyền về vốn.

17


2.1.2. Điều kiện về ngành nghề kinh doanh.
Người kinh doanh phải lựa chọn và đăng ký những ngành nghề mà doanh
nghiệp lựa chọn hoạt động. Theo phương pháp loại trừ,pháp luật chỉ quy định
những ngành, nghề cấm kinh doanh và những ngành nghề kinh doanh có điều
kiện. Còn lại, nhà kinh doanh có toàn quyền tự do lựa chọn những ngành, nghề
kinh doanh mà mình mong muốn. Có thể nói đây là điểm tiến bộ trong kỹ thuật
lập pháp ở nước ta bởi vì chúng ta đang hướng tới "nhà kinh doanh có quyền làm
bất cứ cái gì mà pháp luật không cấm". Nhưng nếu họ lựa chọn kinh doanh vào
những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì họ phải đảm bảo đủ điều những
điều kiện do pháp luật quy định.
Theo Điều 5 Luật doanh nghiệp tư nhân và Điều 11 Luật công ty ngày
12/12/1990 thì:
Ngoài một số ngành, nghề mà pháp luật cấm kinh doanh, việc thành lập
công ty, doanh nghiệp tư nhân trong các ngành, nghề dưới đây phải được Thủ
tướng Chính phủ cho phép :
1.
2.
3.
4.

Sản xuất và lưu thông thuốc nổ, thuốc độc, hoá chất độc;
Khai thác các loại khoáng sản quý;
Sản xuất và cung ứng điện, nước có quy mô lớn;
Sản xuất các phương tiện truyền tin, dịch vụ bưu chính viễn thông,
truyền thanh, truyền hình, xuất bản;
5. Vận tải viễn dương và vận tải hàng không;
6. Chuyên kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu, du lịch quốc tế.
Những vấn đề trên còn được cụ thể hoá tại Nghị định 221-HĐBT như:
Công ty, doanh nghiệp tư nhân kinh doanh các ngành, nghề dưới đây phải
tuân thủ đầy đủ các điều kiện do các Bộ quản lý ngành và Uỷ ban nhân dân Tỉnh
quy định :
1. Các ngành, nghề do các Bộ quy định các điều kiện cụ thể :
-

Năng lượng,
Một số lĩnh vực thuộc ngành khai khoáng,
Luyện kim,
Sản xuất, lắp ráp điện tử,
Sản xuất, lắp ráp động cơ điện, biến thế điện, dụng cụ đo điện,
Sản xuất, lắp ráp, đóng mới các phương tiện cơ giới và thủ công,

18


- Sản xuất các sản phẩm nhựa và cao su,
- Sản xuất chất cơ bản, phân bón hoá học, thuốc trừ sâu, trừ mối,
- Sản xuất, chế biến các loại dược phẩm, các loại thuốc chữa bệnh
(cả Đông và Tây y), các loại mỹ phẩm có ảnh hưởng đến sức
khoẻ của nhân dân,
- Chế biến lương thực, thực phẩm, nước giải khát,
- Khai thác, chế biến hải sản,
- Khai thác lâm sản,
- Vận tải liên tỉnh, vận tải quá cảnh, vận tải thuỷ.
2. Các ngành, nghề do uỷ ban nhân dân Tỉnh quy định các điều kiện cụ thể
cho phù hợp với đặc điểm kinh tế-xã hội của từng địa phương :
- Sản xuất gạch, ngói nung,
- Sử dụng lò hơi, máy búa, thuốc nổ, khí nén, các chất có khí độc
thoát ra,
- Sử dụng các nguồn nước và xử lý các chất thải công nghiệp.
Và Nghị định số 361-HĐBT ngày 1/10/1992 của Hội đồng bộ trưởng về
việc bổ sung, sửa đổi một số điểm trong các quy định ban hành kèm theo Nghị
định 221-HĐBT và 222-HĐBT ngày 23/07/1991 của Hội đồng bộ trưởng:
Cá nhân muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân, các sáng lập viên muốn
thành lập công ty trong những ngành, nghề phải được Thủ tướng Chính phủ cho
phép như trên phải gửi hồ sơ xin phép thành lập doanh nghiệp đến Chủ tịch
UBND tỉnh hoặc thành phố trực thuộc TW. Chủ tịch UBND tỉnh xem xét, có ý
kiến và gửi hồ sơ lên Bộ quản lý ngành. Bộ quản lý ngành xem xét, có ý kiến,
trình Thủ tướng Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ quyết định và thông báo cho
Chủ tịch UBND tỉnh. Căn cứ vào quyết định đó, UBND cấp hay không cấp giấy
phép thành lập doanh nghiệp cho đương sự.
Những trường hợp sau đây, Thủ tướng Chính phủ uỷ quyền cho Chủ tịch
uỷ ban nhân dân Tỉnh xem xét, quyết định cấp hoặc không cấp giấy phép thành
lập doanh nghiệp tư nhân, công ty sau khi có ý kiến của Bộ quản lý ngành :
-Một số lĩnh vực thuộc ngành khai khoáng;
-Sản xuất phân hoá học và sản xuất các loại pháo;
-Sản xuất và cung ứng điện;
-Dịch vụ cho truyền thanh, truyền hình trong phạm vi địa phương;

19


-Sau khi cấp giấy phép thành lập cho công ty, doanh nghiệp tư nhân trong
các trường hợp nói trên, Chủ tịch uỷ ban nhân dân Tỉnh phải báo cáo Thủ tướng
Chính Phủ và Bộ quản lý ngành.
Tuy nhiên, những quy định trên chỉ mang tính hình thức,làm mất rất nhiều
thời gian và gây khó khăn cho các nhà đầu tư.Luât doanh nghiệp ngày 12/06/1999
đã khắc phục được những vấn đề này. Luật doanh nghiệp và Nghị định của Chính
phủ số 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 hướng dẫn thi hành một số điều của
Luật doanh nghiệp quy định:
Thứ nhất: Cấm kinh doanh các ngành, nghề gây phương hại đến quốc
phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức,
thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân.
Danh mục các ngành, nghề cấm kinh doanh bao gồm:
-Kinh doanh vũ khí, đạn dược, quân trang, quân dụng và phương tiện kỹ
thuật quân sự chuyên dùng của các lực lượng vũ trang;
-Kinh doanh chất nổ, chất độc, chất phóng xạ;
-Kinh doanh chất ma tuý;
-Kinh doanh mại dâm, dịch vụ tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em;
-Kinh doanh dịch vụ, tổ chức đánh bạc, gá bạc;
-Kinh doanh các hoá chất có tính độc hại mạnh;
-Kinh doanh các hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hoá, bảo tàng;
-Kinh doanh các sản phẩm văn hoá phản động, đồi trụy, mê tín, dị đoan
hoặc có hại đến giáo dục nhân cách;
-Kinh doanh các loại pháo;
-Kinh doanh thực vật, động vật hoang dã thuộc danh mục Điều ước quốc tế
mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định và các loại động vật, thực vật quý
hiếm khác cần được bảo vệ;
-Kinh doanh đồ chơi có hại cho giáo dục nhân cách, sức khoẻ của trẻ em
hoặc ảnh hưởng tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội.
Thứ hai: Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật,
pháp lệnh hoặc Nghị định quy định phải có điều kiện, thì doanh nghiệp chỉ được
kinh doanh các ngành, nghề đó khi có đủ các điều kiện theo quy định. Điều kiện
kinh doanh được thể hiện dưới hai hình thức sau đây :
-Giấy phép kinh doanh do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp;

20


-Các quy định về tiêu chuẩn vệ sinh môi trường, vệ sinh an toàn thực
phẩm; quy định về phòng cháy, chữa cháy, trật tự xã hội, an toàn giao thông và
quy định về các yêu cầu khác đối với hoạt động kinh doanh (sau đây gọi tắt là
điều kiện kinh doanh không cần giấy phép).
Trường hợp thành lập doanh nghiệp để kinh doanh các ngành, nghề kinh
doanh có điều kiện, thì khi đăng ký kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanh phải
thông báo và hướng dẫn cho người thành lập doanh nghiệp về điều kiện kinh
doanh các ngành, nghề đó.
Đối với ngành, nghề kinh doanh phải có giấy phép kinh doanh, thì doanh
nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đó, kể từ khi được cấp giấy phép
kinh doanh.
Đối với ngành, nghề kinh doanh phải có điều kiện kinh doanh không cần
giấy phép, thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đó từ khi có đủ
các điều kiện kinh doanh theo quy định và cam kết thực hiện đúng các điều kiện
đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh.
Thứ ba: Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật,
pháp lệnh hoặc Nghị định đòi hỏi phải có vốn pháp định hoặc chứng chỉ hành
nghề, thì doanh nghiệp đó chỉ được đăng ký kinh doanh khi có đủ vốn hoặc chứng
chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật.
Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hoặc
hội nghề nghiệp cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề
nghiệp về một ngành, nghề nhất định. Chứng chỉ hành nghề chỉ cấp cho cá nhân,
các chứng chỉ hành nghề đã cấp cho tổ chức đều hết hiệu lực.
Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề bao gồm:
-Kinh doanh dịnh vụ pháp lý;
-Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm;
-Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y;
-Kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình;
-Kinh doanh dịch vụ kiểm toán;
-Kinh doanh dịch vụ môi giới chứng khoán.
Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề quy định như trên thì
việc đăng ký kinh doanh phải có thêm điều kiện về chứng chỉ hành nghề theo quy
định dưới đây:

21


Một là: Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, một trong
số những người quản lý doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề.
Hai là: Đối với công ty hợp danh, tất cả thành viên hợp danh phải có chứng
chỉ hành nghề.
Ba là: Đối với doanh nghiệp tư nhân, chủ doanh nghiệp hoặc giám đốc
quản lý doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề.
2.1.3. Điều kiện về tên gọi và địa chỉ của doanh nghiệp.
Quy định này nhằm phân biệt doanh nghiệp này với doanh nghiệp khác,
bảo đảm cho doanh nghiệp có địa điểm giao dịch ổn định. Trước đây, Luật công
ty và Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 quy định về tên gọi và địa chỉ
của doanh nghiệp rất sơ sài, gần như là không có quy định gì về vấn đề này.
Theo Điều 26 và Điều 31 Luật công ty thì: Công ty trách nhiệm hữu hạn
có thể đặt tên theo mục đích hoạt động kinh doanh hoặc tên của một thành viên
hoặc một số thành viên. Còn công ty cổ phần thì được tự do đặt tên. Điều 18 Luật
doanh nghiệp tư nhân quy định: doanh nghiệp tư nhân được đặt tên theo ngành,
nghề kinh doanh hoặc đặt tên riêng.
Do đó, đã không phân biệt được các doanh nghiệp trùng tên gọi, nhất là các
doanh nghiệp cùng sản xuất một loại mặt hàng hoặc cùng cung cấp một loại dịch
vụ. Dẫn đến Nhà nước nước không quản lý được các doanh nghiệp này, xuất hiện
những doanh nghiệp nhân danh doanh nghiệp khác làm ăn phi pháp.
Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 quy định:
*Tên gọi : Mỗi doanh nghiệp bắt buộc phải đăng ký một tên gọi chính thức
của mình. Doanh nghiệp có quyền chủ động đặt tên cho doanh nghiệp của mình
nhưng phải đảm bảo các điều kiện sau đây:
-Tên phải được ghi trong con dấu và phải ghi đầy đủ, không được viết tắt,
tên không được trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đã đăng
ký kinh doanh.
-Không vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ
tục của dân tộc.

22


-Phải viết bằng tiếng Việt hoặc có thể viết thêm bằng một hoặc một số
tiếng nước ngoài với khổ chữ nhỏ hơn.
-Ngoài các quy định nói trên, thì còn phải viết rõ loại hình doanh nghiệp.
Với Công ty trách nhiệm hữu hạn thì cụm từ trách nhiệm hữu hạn viết tắt là
TNHH; Công ty cổ phần, từ cổ phần viết tắt là Cp; Công ty hợp danh, từ hợp
danh viết tắt là HD; Doanh nghiệp tư nhân, từ tư nhân viết tắt là TN.
Ngoài ra, doanh nghiệp còn có thể đăng ký những tên khác như: Tên viết
tắt, tên giao dịnh quốc tế…
Doanh nghiệp có con dấu riêng theo quy định của Chính phủ.
*Địa chỉ : bắt buộc mỗi doanh nghiệp phải đăng ký một địa chỉ của trụ sở
giao dịch chính. Trụ sở chính của doanh nghiệp phải nằm trong phạm vi lãnh thổ
Việt Nam. Địa chỉ này phải được xác định, gồm: số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc
tên thôn, làng, xã, phường, tỉnh, thành phố trực thuộc TW, số điện thoại và số fax
(nếu có). Trụ sở chính của doanh nghiệp có thể thuộc quyền sở hữu của doanh
nghiệp, có thể đi muợn hoặc đi thuê. Ngoài ra, doanh nghiệp còn có thể có các địa
chỉ khác như địa chỉ trụ sở giao dịch phụ (văn phòng đại diện), lập chi nhánh của
doanh nghiệp ở trong và ngoài nước theo quy định của pháp luật.
Như vậy, việc quy định về tên gọi và địa chỉ của doanh nghiệp không chỉ
mang tính hình thức mà nó còn có ý nghĩa pháp lý. Việc xác định tên và địa chỉ
doanh nghiệp giúp cho việc phân biệt doanh nghiệp được rõ ràng, Nhà nước quản
lý các doanh nghiệp dễ dàng, tạo ra môi trường cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh.
2.1.4. Điều kiện về tư cách thành lập doanh nghiệp.
Pháp luật quy định mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền thành lập doanh
nghiệp và quản lý doanh nghiệp cũng như quyền góp vốn vào thành lập doanh
nghiệp nhằm thu lợi trừ những trường hợp bị cấm.
Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 quy định:
Mọi công dân Việt Nam đủ 18 tuổi có quyền thành lập doanh nghiệp tư
nhân theo quy định của Luật này. Và những trường hợp bị cấm thành lập doanh
nghiệp tư nhân đó là: Người mất trí, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự
hoặc bị kết án tù mà chưa được xoá án, viên chức tại chức trong bộ máy Nhà
nước, các sĩ quan tại ngũ trong các lực lượng vũ trang nhân dân.

23


Và những truờng hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp được cụ thể tại Điều 2
Quy định của Hội đồng bộ trưởng cụ thể hóa một số điều trong Luật doanh
nghiệp tư nhân (Ban hành kèm theo Nghị định số 221-HĐBT ngày 23/07/1991
của Hội đồng bộ trưởng) bao gồm:
-Cán bộ công chức đang làm việc trong các cơ quan hành chính Nhà nước;
-Những người đang giữ các chức vụ trong bộ máy chính quyền các cấp
theo chế độ bầu cử;
-Cán bộ quản lý các Liên hiệp xí nghiệp, các xí nghiệp quốc doanh;
-Sĩ quan tại ngũ thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam và công an nhân dân
Việt Nam.
Còn theo Luật công ty ngày 12/12/1990 thì:
Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, tổ chức kinh tế Việt Nam có tư cách pháp
nhân thuộc các thành phần kinh tế, tổ chức xã hội có quyền góp vốn đầu tư hoặc
tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần theo quy định
của Luật này. Những trường hợp bị cấm góp vốn, tham gia thành lập và quản lý
công ty gồm:
-Nghiêm cấm Cơ quan Nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân
dân sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ để góp vốn vào công ty hoặc tham
gia thành lập công ty nhằm thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
Viên chức trong bộ máy Nhà nước, sĩ quan tại ngũ trong lực lượng vũ trang
nhân dân không được phép tham gia thành lập hoặc quản lý công ty.
-Người mất trí, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc người bị
kết án tù mà chưa được xoá án, thì không được phép tham gia thành lập hoặc
quản lý công ty.
Những trường hợp trên đã được quy định chi tiết Tại Điều 3 quy định của
Hội đồng bộ trưởng cụ thể hoá một số điều trong Luật công ty (Ban hành kèm
theo Nghị định số 222-HĐBT ngày 23/07/1991 của Hội đồng bộ trưởng) như sau:
"Những đối tượng sau đây không được thành lập hoặc tham gia quản lý công ty:
-Công chức đang làm việc trong cơ quan hành chính Nhà nước theo Nghị
định của Hội động bộ trưởng về công chức Nhà nước số 169-HĐBT ngày
25/05/1991.
-Những người đang giữ các chức vụ trong bộ máy chính quyền các cấp
theo chế độ bầu cử.

24


-Các cán bộ quản lý các liên hiệp xí nghiệp và xí nghiệp quốc doanh.
-Sĩ quan tại ngũ thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam và Công an nhân dân
Việt Nam."
Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty chưa phân định rõ
ba hành vi góp vốn, thành lập và quản lý doanh nghiệp, tài sản nào là tài sản của
Nhà nước và công quỹ cũng chưa quy định cụ thể.
Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 đã khắc phục được những hạn chế
này. Theo quy định của Luật doanh nghiệp và Nghị định của Chính phủ số
03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh
nghiệp thì:
Thứ nhất: Mọi tổ không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính, mọi cá
nhân không phân biệt nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng bị cấm thành lập
doanh nghiệp đều có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định
của Luât doanh nghiệp.
Thứ hai: Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường
trú tại Việt Nam có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của
Luật doanh nghiệp.
Thứ ba: Những người không được quyền thành lập doanh nghiệp và quản
lý doanh nghiệp bao gồm:
Một là: Cơ quan Nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử
dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu
lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
Tài sản của nhà nước và công quỹ gồm:
-Tài sản mua sắm bằng vốn ngân sách Nhà nước;
-Kinh phí được cấp từ ngân sách Nhà nước;
-Đất được sử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định của
pháp luật;
-Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng tài sản và kinh phí
nói trên.
Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng lợi nhuận thu được
từ kinh doanh của doanh nghiệp hoặc từ vốn góp vào một trong các mục đích sau
đây:

25


x

Tài liệu bạn tìm kiếm đã sẵn sàng tải về

Tải bản đầy đủ ngay

×